Chama-se stealthing (dissimulação, em português) a conduta de alguém retirar preservativo durante a relação sexual sem o consentimento da(o) parceira(o). Entre os estudiosos estrangeiros, temos opiniões no sentido de que o fato poderia ser etiquetado como estupro, havendo uma condenação nesse sentido na Suíça. O fundamento para essa decisão foi a condicionalidade do consentimento, ou seja, a vítima que estava praticando a relação sexual só havia consentido com a condição de que o preservativo fosse utilizado. A retirada do preservativo durante o ato sexual sem que a outra pessoa percebesse caracterizou um vício de consentimento que tornou criminoso um ato sexual até então indiferente em termos criminais.
No Brasil, qual seria a resposta penal adequada?
As circunstâncias do fato devem indicar a tipificação correta:
1) O ato sexual é consentido, mas um dos parceiros o condiciona ao uso de preservativo. O agente, durante o ato, retira a proteção prometida. Percebendo a negativa séria e insistente da(o) parceira(o), ele continua na prática do ato de libidinagem, usando violência ou grave ameaça.
Tipifica-se, no caso, o crime do art. 213 do CPArt. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, hediondo, sofrendo todos os consectários da Lei 8.072/90.
2) O ato sexual é consentido, desde que mediante o uso de preservativo. O agente, durante o ato, sorrateiramente retira a proteção e continua até a sua finalização, assim agindo sem que a(o) parceira(o) perceba.
Nessa situação, não se cogita do crime do art. 213 do CP, pois ausentes os meios típicos de execução: violência física ou moral. Pode caracterizar-se o art. 215 do CPArt. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos., no qual se pune o estelionato sexual, comportamento caracterizado quando o agente, sem emprego de qualquer espécie de violência, pratica com a vítima ato de libidinagem (conjunção carnal ou ato diverso de natureza libidinosa), usando de fraude. O crime não é hediondo, razão por que não sofre as consequências anunciadas na Lei 8.072/90.
Se o agente que pratica esse ato de dissimulação está acometido de doença sexualmente transmissível, e de fato a transmite à vítima, a tipificação penal também pode se modificar de acordo com as circunstâncias.
Tanto no caso do estupro quanto no da violação sexual mediante fraude, a transmissão que não envolva o vírus HIV atrai a causa de aumento de pena do art. 234-A, inciso IV, do Código Penal, segundo o qual a pena é majorada de um sexto até metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deve saber que está contaminado. Note-se que antes da Lei nº 12.015/09 o agente respondia pelo crime sexual em concurso formal impróprio com o crime do art. 130 do CPArt. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º - Somente se procede mediante representação.. Agora o crime de perigo de contágio de moléstia venérea fica absorvido, servindo somente como majorante, evitando-se assim bis in idem.
Ressalvamos a hipótese envolvendo o vírus HIV porque na situação em que, durante o crime sexual, o agente o transmite não se aplica a majorante, pois o STJ tem o entendimento de que a transmissão desse vírus constitui lesão corporal de natureza gravíssimaSaliente-se, contudo, o entendimento divergente na doutrina por parte de Mirabete e Fabbrini, indicando a incidência nestes casos do crime de homicídio, tendo em vista o caráter letal da doença. Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 30ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 29. Observe-se que tal entendimento vai perdendo força, tendo em vista o progresso do tratamento médico da AIDS, com aumento considerável de sobrevida, aproximando-se de uma moléstia incurável, crônica, mas tratável e controlável. (HC 160.982/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 28/05/2012).
Diante disso:
1) no crime de estupro, que é qualificado no caso de lesão corporal grave (o que abrange a gravíssima), há duas situações possíveis: a) se o agente transmite o vírus culposamente, há o crime sexual qualificado pela lesão grave; b) se transmite o vírus dolosamente, há o crime sexual simples em concurso formal impróprio com o crime de lesão corporal de natureza gravíssima, pois a qualificadora da lesão grave no estupro é preterdolosa.
2) na violação sexual mediante fraude, temos o seguinte: a) se o agente transmite o vírus culposamente, há concurso formal próprio entre o crime sexual e o crime de lesão corporal culposa, aplicando-se o sistema da exasperação ou o cúmulo material benéfico, conforme o caso; b) se transmite o vírus dolosamente, há concurso formal impróprio entre o crime sexual e a lesão corporal de natureza gravíssima.
Se, no entanto, o agente contaminado com a doença sexualmente transmissível retira o preservativo, a vítima percebe, mas, sem saber da condição de saúde do parceiro, não se opõe à continuação do ato sexual, há tão somente o crime do art. 130 do CP, que, aliás, também não se aplica para o portador do vírus HIV, pois a AIDS não é doença venérea, já que pode ser transmitida por diversas outras formas. Sendo assim, na situação em que a vítima consente na continuação do ato sem saber que parceiro é portador do vírus HIV, a conduta pode ser tipificada como lesão corporal de natureza gravíssima – consumada ou tentada, conforme tenha ou não havido a transmissão. Admite-se inclusive o dolo eventual na situação em que o agente, sabendo-se portador de HIV, mantém a relação sexual desprotegida sem querer diretamente transmitir a doença, mas assumindo o risco do resultado. Não se afasta – ao menos teoricamente – a possibilidade de transmissão involuntária da doença, o que provoca a subsunção da conduta ao crime de lesão corporal culposa.
Destacamos que não obstante tenhamos elencado diversas hipóteses de transmissão culposa de doenças sexualmente transmissíveis em decorrência do ato de stealthing, o fizemos em virtude da possibilidade teórica de que isso ocorra. Na prática, todavia, é difícil vislumbrar a situação em que o portador de uma doença sexualmente transmissível, sem sequer alertar o parceiro, retira o preservativo durante o ato sexual acreditando que pode evitar o contágio. O contágio involuntário é perfeitamente possível no estupro em que não ocorre o stealthing porque a majorante incide só pela transmissão da doença. Se o estuprador, sabendo ou devendo saber estar contaminado com HIV, utiliza um preservativo que se rompe durante o ato forçado, provocando o contágio, a pena é majorada como seria se não houvesse sido utilizado o preservativo – o que pode variar, evidentemente, é o quantum do aumento. No caso do stealthing, todavia, o ato de retirar o preservativo – e portanto de submeter a vítima à possibilidade concreta do contágio – parte do próprio agente, que, convenhamos, põe-se numa situação da qual dificilmente se pode extrair a inobservância do dever de cuidado no lugar da assunção do risco de provocar o resultado.
Vale ainda observar que se a vítima for vulnerável, nos termos do artigo 217 – A e § 1ºArt. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. , CP, o crime será o de “Estupro de Vulnerável” no caso de emprego de violência ou grave ameaça, com as mesmas consequências previstas para o estupro comum (artigo 213, CP), havendo contágio de doença sexualmente transmissível dolosa ou culposamente. Porém, no “Estupro de Vulnerável”, mesmo que não haja violência ou grave ameaça, o simples ato sexual já configura o crime em sua modalidade não qualificada. Então, se o agente está mantendo conjunção carnal, por exemplo, com uma vítima vulnerável, com ou sem o preservativo, continuando com ele ou o retirando, com ou sem o conhecimento da vítima ou seu consentimento, responde pelo crime do artigo 217 –A, caput, CP. Nessa situação consentida, havendo contaminação por doença sexualmente transmissível também haverá o aumento de pena previsto no artigo 234 – A, IV, CP. Havendo transmissão do HIV, ocorrerá a qualificação do crime de estupro de vulnerável pela lesão de natureza grave (artigo 217 – A, § 3º, CP)§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.. Note-se que, em sendo a vítima vulnerável, não haverá, no caso de ato sexual consentido, a migração típica para o crime de menor gravidade, que é a violação sexual mediante fraude, prevista no artigo 215, CP. O estupro de vulnerável também é crime hediondo, se submetendo aos rigores da Lei 8072/90.
Rogério Sanches Cunha, Promotor de Justiça no Estado de São Paulo e Professor de Direito Penal e Processo Penal
Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia no Estado de São Paulo, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal
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