No dia 24.12.2019, foi publicado no DOU a Lei 13.964, conhecida como “Pacote Anticrime”, que, após trinta dias de vacatio legis, entrou em vigor em 23.01.2020, alterando diversos dispositivos da legislação criminal, dentre os quais a Lei de Drogas (L. 11.343/06) e o Estatuto do Desarmamento (L. 10.826/03), criando a figura do agente policial disfarçado.
Antes de examinar os novos tipos penais, convém lançar luz sobre a figura do agente policial disfarçado que, embora nova na legislação, sempre existiu nos órgãos de investigação policial.
Cabe-nos, preliminarmente, recordar as diferenças entre os métodos de investigação existentes antes da criação da nova figura, ou seja, o agente infiltrado e o agente encoberto. A infiltração policial está prevista nas Leis das Organizações CriminosasArts. 3°, VII, 10-14, da Lei 12.850/13, de DrogasArtigo 53, I, da Lei 11.343/06, e de Lavagem de CapitaisArtigo 1°, §6°, da Lei 9.613/98, dependendo de autorização judicial e executada nos estritos limites e prazo legais. O agente infiltrado atua interna corporis, ou seja, no seio da empresa criminosa, agindo, de forma dissimulada, como um de seus membros, tendo pré-excluídaArt. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/13 sua responsabilidade penal. A infiltração pode ser física, com a inserção do agente policial na estrutura da organização criminosa, ou virtual, o que se denomina de ciberinfiltração, como dispõem a Lei das Organizações CriminosasArt. 10-A da Lei 12.850/13 e o Estatuto da Criança e do AdolescenteArt. 190-A da Lei 8.069/90.
O agente encoberto, diversamente, não se infiltra nas agências criminosas, mas se limita ao acompanhamento de suas atividades, pelo lado de fora. Constata-se, assim, que, enquanto a atuação do agente infiltrado é ativa, a do encoberto é passiva. Da mesma forma como o infiltrado, o encoberto atua de modo dissimulado para não revelar a sua identidade, o que se desenvolve pela campana ou atalaia, i.e., pelo disfarce, colhendo-se elementos de autoria e materialidade delitiva, com filmagens e relatórios do agente policial. A grande diferença é que o agente encoberto não depende de autorização judicial e não se submete a prazos para a conclusão do método de investigação.
A nova figura, do agente policial disfarçado, mais se aproxima do agente encoberto, na medida em que se utiliza, tão somente, do disfarce da identidade funcional do policial, não se exigindo prévia autorização judicial, limitado, entretanto, às estritas hipóteses legais do tráfico de drogasArtigo 33, §1°, IV, da Lei 11.343/06, do comércio ilegal de armas de fogoArt. 17, §2°, da Lei 10.826/03 e do tráfico internacional de armas de fogoArt. 18, parágrafo único, da Lei 10.826/03.
O Pacote Anticrime criou três novos tipos penais, todos com a atuação do agente policial disfarçado, pondo fim, a nosso sentir, à discussão acerca da validade do flagrante diante de delitos praticados por condutas caracterizadoras de crimes instantâneos. Para melhor esclarecer, vamos nos limitar ao crime equiparado ao tráfico ilícito de drogas, embora as mesmas observações valham, perfeitamente, para os delitos do Estatuto do Desarmamento.
O art. 33, §1º, IV, da Lei 11.343/06 passou a tipificar a conduta daquele que “vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”.
A configuração delitiva se dá com a prática dos verbos vender ou entregar, tratando-se de crime instantâneo, uma vez que a consumação não se prolonga no tempo, ocorrendo com a simples prática das condutas criminosas. Registramos que o legislador, mantendo a linha de tipificação lógica do tráfico, não faz a configuração desta figura criminosa depender da lucratividade, o que se exige é a distribuição da droga, matéria-prima, insumo ou produto químico.
O dispositivo prevê, expressamente, uma elementar que se assemelha à uma excludente de criminalidade, vez que o crime em comento somente se configura quando a conduta é praticada sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Trata-se, nos moldes do direito penal clássico, de excludente de ilicitude, pois a autorização indica que o agente estará no exercício regular de um direito. Salientamos que o penalista moderno, seguindo as diretrizes da tipicidade conglobante, dirá tratar-se de excludente da própria tipicidade, já que tal conduta estaria autorizada pelo Estado. E, mais, dizemos nós, ainda que se trabalhe exclusivamente com os padrões da teoria clássica, não seria errado afastar-se a tipicidade formal da conduta, pois a previsão da descriminalização está inserida, de forma expressa, no próprio tipo penal.
Neste ponto, frisamos, o legislador procurou terminar com um embate doutrinário e jurisprudencial que permeava nos casos de compra de droga por policial disfarçado. É que, conforme entendimento sedimentado na Súmula 145 do STFSúmula 145, STF: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação"., ao adquirir a droga, disfarçadamente, estaria o agente policial praticando o chamado flagrante preparado (provocado, induzido, instigado, delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador, crime de teatro ou de laboratório), nas modalidades vender e entregar, pois, conforme o entendimento abordado, a prisão em flagrante ocorre em razão da indução do agente estatal. Assim, para se evitar a ilegalidade desta prisão não se enquadrava a conduta criminosa nos verbos instantâneos referidos, i.e., vender e entregar, mas sim nas condutas permanentes de ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, quando possível, pois nessas modalidades a consumação se protrai no tempo, estando o agente suscetível à prisão em flagranteArts. 302, I, e 303, CPP a qualquer momento.
Diante desse novo cenário jurídico, entendemos que, em outras palavras, a lei deixa claro que a venda e entrega de droga a agente policial disfarçado não configuram o flagrante preparado, desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Repare-se que a lei traz um elemento normativo condicionador, o qual funciona como um requisito para a configuração típica. O flagrante só será válido quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Se, diversamente, não houver prova de conduta criminal preexistente e o policial disfarçado receber a droga do traficante, a prisão em flagrante se dará com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e somente nos verbos configuradores de crime permanente (ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar) se presentes no cenário fático.
Assim, três situações podem ocorrer: a) Presente o elemento da conduta criminal preexistente, a venda ou a entrega ao agente policial disfarçado ensejará o flagrante nos termos do art. 33, §1°, IV, da Lei 11.343/06; b) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, mas o criminoso prontamente entrega a droga pedida pelo policial disfarçado, só será viável o flagrante nas modalidades de ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar e a tipificação ficará no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; c) Ausente o elemento de conduta criminal preexistente, o agente policial disfarçado solicita droga ao traficante e este vai buscá-la em outra localidade, a prisão em flagrante será considerada, inevitavelmente, ilegal, nos termos da Súmula 145 do STF.
Mister se faz distinguir as três situações acima aventadas, quando o agente policial atua disfarçado, i.e., sem declarar ser policial, de uma quarta situação, não abrangida pelo dispositivo criminal em comento, qual seja, a do agente policial que, em abordagem de rotina, localizando pequena quantidade de droga, atende ligação telefônica do suspeito e, fazendo-se passar por ele, combina a entrega da droga com o usuário. Neste caso, a jurisprudência do STJSTJ. Sexta Turma. HC 511.484, rel. min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 15/08/2019 já firmou o entendimento de que esta prova obtida é ilícita, uma vez que há, na espécie, invasão da privacidade, pois o policial acessa a comunicação alheia para obter, de modo sub-reptício, informação que deveria ficar entre aquele que ligou e o destinatário real do telefonema. Neste caso, a prova somente seria válida se houvesse autorização do proprietário da linha ou judicial.
Neste caso acima, a questão não passa pela discussão acerca da tipicidade ou da preparação do flagrante, mas para além disso, permeia a inexistência de prova válida, ao passo que os elementos que apontaram para o tráfico de drogas foram obtidos de modo ilícito, i.e., não fosse a obtenção ilegítima da prova por meio do telefone de terceiro, o imputado, não se teria como demonstrar que a droga se destinava à distribuição.
Situação diversa ocorre com a nova figura equiparada do art. 33, §1°, IV, da Lei 11.343/06, que, ao incriminar a venda e entrega de drogas a policial disfarçado (desde que haja provas anteriores do tráfico) está afastando, de vez, a alegação de preparação do flagrante pelo agente estatal.
Convém, ainda, destacar que a configuração das noveis figuras típicas independe da “iniciativa”, i.e., se a droga (ou arma) foi oferecida pelo criminoso ou solicitada pelo agente policial disfarçado, punindo-se a “venda” e a “entrega” condicionada à conduta criminal preexistente.
