O critério geral adotado pelo nosso ordenamento penal é o de que a lei penal brasileira vale dentro do território nacional (físico e jurídico), sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. No entanto, em casos excepcionais, a nossa lei poderá extrapolar os limites do território, alcançando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro, fenômeno denominado extraterritorialidade. O Código Penal, no art. 7º, incs. I e II e § 3º, anuncia quais crimes ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro. Os casos do inciso I são de extraterritorialidade incondicionada, aplicando-se a lei brasileira independentemente de qualquer requisito, ao passo que as situações do item II são de extraterritorialidade condicionada, em que se faz necessário o concurso de condições para que a lei brasileira seja aplicada, e a do § 3º é hipercondicionada, demandando, além do cumprimento das mesmas condições aplicáveis ao inciso II, que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e que tenha havido requisição do Ministro da Justiça.
Cometido um no estrangeiro e identificada a extraterritorialidade da lei brasileira, é preciso apontar o órgão jurisdicional competente para julgamento no Brasil.
Imaginemos que André, brasileiro residente nos Estados Unidos, furte um cidadão americano e se evada para o Brasil antes mesmo de que o crime seja comunicado às autoridades daquele país. A lei brasileira alcança este fato, pois se trata de crime praticado por brasileiro e as condições estabelecidas para a extraterritorialidade estão preenchidas: o agente ingressou no Brasil; o furto é crime também nos Estados Unidos e se inclui entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; e André fugiu antes do início do processo, sem notícia de perdão ou causa extintiva da punibilidade.
Neste caso, de acordo com a orientação adotada pelo STJ, André será processado e julgado no Brasil pela Justiça Estadual, pois não incide nenhuma das hipóteses específicas de competência da Justiça Federal (art. 109, CF/88):
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL QUE APURA CRIME DE FURTO PERPETRADO POR BRASILEIRO, CONTRA VÍTIMA BRASILEIRA, AMBOS RESIDENTES NO JAPÃO. ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE OCORRIDO NO EXTERIOR. REGRESSO DO AGENTE AO PAÍS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º, inciso II, alínea b, e § 2.º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. 2. Nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal, sendo a cidade de São Paulo/SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do Juízo da Capital do Estado de São Paulo. 3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da Carta da República, principalmente, porque todo o iter criminis ocorreu no estrangeiro. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo” (CC 115.375/SP, j. 26/10/2011).
Há, todavia, situações em que o tribunal considera presente o interesse da União em virtude da negativa de extradição pelo Brasil.
Com efeito, no julgamento do RHC 97.535 (j. 01/08/2018), o tribunal invocou precedente da Terceira Seção (CC 154.656/MG, DJe 03/05/2018) para estabelecer a competência da Justiça Federal para julgar brasileiro nato autor de homicídio cometido no Paraguai e cuja extradição foi negada diante da vedação constitucional à entrega de nacionais para julgamento em países estrangeiros. De acordo com o julgamento do recurso em habeas corpus, incide, no caso, “o Decreto n. 4.975/2004, que incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e os Estados partes do Mercosul, no qual estabelece que, na impossibilidade de extradição do acusado por ser nacional da parte requerida, a obrigação de ‘promover o julgamento do indivíduo’ (art. 11.3, do Tratado de Extradição). A competência da Justiça Federal para processar o feito se extrai da matéria – cooperação internacional, com esteio no art. 109, III, IV e X, da Constituição Federal”. Considerando que compete à União manter relações com estados estrangeiros e cumprir os tratados firmados, é dela a competência para a persecutio criminis nas situações em que o crime é praticado por brasileiros no exterior, incide a norma interna, mas não é possível a extradição.
O recorrente interpôs recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento para fixar a competência da Justiça Estadual.
Em decisão monocrática baseada em precedentes do STF, o ministro Marco Aurélio concluiu que o simples fato de o crime ter sido cometido no exterior e de a extradição ter sido negada não atrai a competência da Justiça Federal, atrelada aos estritos limites impostos pela Constituição Federal:
“A aplicabilidade extraterritorial da lei penal pátria surge induvidosa. Trata-se de crime de homicídio, punível no Paraguai, cujo agente, cidadão brasileiro, não está sujeito à extradição.
O Decreto nº 4.975/2004, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal vez que a persecução penal não é fundada no acordo de extradição, mas no Código Penal brasileiro. Ainda, o simples fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior é neutro para estabelecer a competência da Justiça Federal, porquanto não ofende bens, serviço ou interesse da União. No mais, não se questiona a nacionalidade do réu – artigo 109, incisos III, IV, e X, da Constituição Federal.
Atuando no campo monocrático, devo atentar para os precedentes do Tribunal, com os quais o acórdão recorrido mostra-se divergente. No habeas corpus nº 105.461/SP, de minha relatoria, a primeira Turma assentou a competência do Tribunal do Júri estadual, afastando a incidência da mencionada regra constitucional, cuja interpretação há de ser restritiva.”
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