1. INTRODUÇÃO
Desde a unificação do Exame de Ordem, os recursos especial e extraordinário nunca caíram na 2ª fase do Exame de Ordem, e acho muito pouco provável que sejam as peças escolhidas pela FGV para a próxima prova. Digo isso por um único motivo: se cair um REsp ou um REx, a reprovação será altíssima. Como a primeira fase já foi bem difícil, não é de interesse da banca ou da OAB um índice de reprovados ainda mais alto. De qualquer forma, são duas peças importantes do processo e merecem ser estudadas.
2. CABIMENTO
Sempre tive uma certa dificuldade em saber qual das peças interpor contra acórdão de tribunal. Isso porque, embora saibamos que, em recurso especial, devem ser debatidas violações infraconstitucionais, e, em recurso extraordinário, violações à Constituição, na prática, é difícil saber onde começa um e onde acaba outro – afinal, violações infraconstitucionais acabam por atingir, também, o que dispõe a CF. Se cair na 2ª fase, a FGV terá de deixar claro o que foi, de fato, violado. O art. 105, III, da CF, assim dispõe, sobre a competência do STJ: “III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”. Acerca do assunto, fique atento à súmula 518Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula. do STJ.
3. FUNDAMENTO LEGAL
Art. 105, III, (inciso), da CF. O procedimento está regulado no novo CPC, mas não há artigo que fundamente a interposição.
4. ENDEREÇAMENTO
A interposição é endereçada ao presidente do tribunal (TJ ou TRF) de onde partiu a decisão recorrida e as razões ao STJ.
5. PRAZO
O prazo é de 15 dias.
6. RESP E O NOVO CPC
Referente ao RESP e ao REX, o novo CPC revogou os arts. 26, 27, 28 e 38 da Lei 8038/90, e os temas passaram a ser tratados nos arts. 1029 e seguintes do novo diploma. O art. 26 tratava do prazo de interposição, que, agora, passa a ser o prazo geral adotado pelo novo CPC (art. 1003, § 5º): 15 dias. A contagem deve se dar com base no art. 1003, “caput”, do NCPC.
7. PREQUESTIONAMENTO
Para a interposição de recurso especial, deve ter havido o debate da matéria questionada na instância recorrida (por isso, prequestionamento). Em sua peça, você terá de abrir um tópico sobre o assunto, apenas para dizer que já houve prequestionamento em embargos de declaração – certamente, o enunciado fará menção aos embargos. No gabarito, penso que a FGV exigirá mais ou menos assim: “Desenvolvimento sobre o prequestionamento da matéria (0,x), com menção aos embargos de declaração (0,x)”.
8. CONTRARRAZÕES
Estão previstas no art. 1030 do NCPC. É o mesmo fundamento para o RESP e para o REX.
9. SÚMULA N. 7 DO STJ
O RESP não comporta discussão de fato, mas apenas de direito. Se for necessária esta alegação em sua prova, fundamente na súmula n. 7A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. do STJ.
10. TESES
A tese é a discussão sobre a violação a direito infraconstitucional. Exemplo: o juiz exaspera a pena sem fazer a análise do art. 59 do CPArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.. O pedido depende da consequência do reconhecimento da violação, podendo gerar desde a absolvição (CPP, art. 386 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. ) até a redução da pena do condenado. Portanto, não diverge do que se viu em apelação, por exemplo. O que muda é que já não se fala mais em valoração de provas ou em outras questões de fato. A sua sustentação deve ter por base, somente, a violação de determinado dispositivo legal.
11. MODELO DE PEÇA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO …
Obs.: em RESP, enderece sua peça ao “Presidente do Tribunal de Justiça do Estado …”, e não ao “Presidente do Poder Judiciário do Estado …”. Outro endereçamento possível é ao “Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da … Região”.
FULANO, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no art. 105, III, (inciso), da Constituição Federal.
Obs.: alguns manuais fundamentam a peça na Lei 8038/90. Outros, no novo CPC. Em minha opinião, a peça está fundamentada no art. 105, III, (inciso), da CF, e os demais dispositivos apenas a regulamentam. De qualquer forma, se é algo que te causa insegurança, fundamente nos demais artigos, mas não deixe, em hipótese alguma, de mencionar o art. 105, que, sem dúvida alguma, estará no gabarito.
Requer seja recebido e processado o recurso e remetido, com as inclusas razões, ao Superior Tribunal de Justiça.
Obs.: o RESP é endereçado ao STJ. O REX, ao STF. Não faça confusão!
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado.
Obs.: como em qualquer outra peça, fique atento e veja se o enunciado não pede o último dia de prazo.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
RECORRENTE: FULANO.
RECORRIDA: JUSTIÇA PÚBLICA.
Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma,
Douto Procurador da República,
O recorrente, não satisfeito com a decisão da … Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado …, requer a sua reforma pelas razões a seguir:
Obs.: em algumas provas, a FGV trouxe um tópico específico sobre pedir a reforma da decisão. Deixe isso bem claro em sua prova, pois pode ser que o gabarito traga um quesito a respeito.
I. DOS FATOS
O recorrente foi condenado à pena de dois anos de reclusão pela prática do crime de furto (CP, art. 155 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.), por ter subtraído bens pertencentes a Sra. Maria, sua mãe, que tinha 59 anos na época dos fatos. Na sentença condenatória, o juiz exasperou a pena mínima em virtude de o fato ter sido praticado contra ascendente.
Interposta apelação, a … Câmara Criminal negou provimento ao recurso, sob o argumento de que, na época da condenação, a vítima já havia completado 60 anos. Acerca da exasperação de pena, não houve qualquer manifestação.
O recorrente, então, interpôs embargos de declaração, mas a … Câmara Criminal negou provimento ao recurso.
Obs.: nos fatos, apenas resuma o enunciado.
II. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Como se vê, está clara a violação aos artigos 59 e 181, II Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural., do Código Penal, podendo o debate ser elevado à Corte Superior, com fundamento no art. 105, III, (inciso), da Constituição Federal.
Frise-se ter havido o prequestionamento da matéria em embargos de declaração, opostos contra a decisão da … Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado ….
Obs.: em RESP, você deve deixar bem claro qual dispositivo infraconstitucional foi violado. É importante um tópico só para a demonstração da violação e do prequestionamento, que, sem dúvida, serão exigidos no gabarito.
III. DO DIREITO
O art. 181, II, do Código Penal determina que, em hipótese de crime contra o patrimônio praticado contra ascendente, o agente é isento de pena. A descriminante deve ser afastada somente em duas hipóteses (art. 183 do Código Penal Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos), e nenhuma delas está presente: em caso de roubo, de extorsão ou de emprego de violência ou de grave ameaça, ou se, na época dos fatos, a vítima tem idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. É irrelevante a idade da ofendida na época da sentença.
Ademais, o art. 59 do Código Penal traz os parâmetros que devem nortear o magistrado ao fixar o “quantum” de pena em sentença condenatória. Embora, em tese, a prática de conduta contra ascendente seja mais gravosa, o correto é o agravamento de pena, nos termos do art. 61, II, “e”, do Código Penal Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;, e não a exasperação da pena-base, como ocorreu na sentença recorrida.
Obs.: se você achou contraditório o segundo parágrafo, pense o seguinte: se apenas o réu recorreu, não pode o tribunal piorar a sua situação. No exemplo, o juiz errou ao exasperar a pena pelo fato de a vítima ser ascendente, devendo a pena ser fixada no mínimo legal. Sobre a agravante, embora presente, o STJ não poderá mais aplicá-la, sob pena de violação do ne reformatio in pejus.
IV. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja reformado o acórdão atacado e o recorrente seja absolvido, com fundamento no art. 386, (inciso), do Código de Processo Penal, por violação ao art. 181, III, do Código Penal, ou, subsidiariamente, para que seja a sua pena fixada no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal.
Obs.: no pedido, não economize fundamentação. A FGV costuma pedir para que os artigos que fundamentaram o tópico “do direito” sejam repetidos no “do pedido”.
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado.
