Infelizmente surgiu nas redes sociais um jogo virtual denominado de “Baleia Azul” (originalmente em inglês “Blue Whale”), tendo como uma das primeiras vítimas que ensejou a investigação sobre o caso, uma garota de 17 anos do extremo oriente russo. Segundo narra Rogério Sanches Cunha, em vídeo bastante esclarecedor sobre o tema, as origens desse jogo macabro advém de outro cujo nome era “Wake me up at 4:20 h.”. O título se refere à informação estatística de que a maioria dos casos de suicídio ocorre nas proximidades desse horário.
A ligação do jogo com o suicídio e a adoção do nome “Baleia Azul”MOREIRA, R. A verdade sobre o Jogo Baleia Azul. Disponível em www.avozdepretropolis.com.br , acesso em 20.04.2017. O antropomorfismo é uma maneira de pensar que atribui caracteres ou qualidades humanos a animais, deuses, elementos da natureza e outros objetos materiais, naturais ou biofísicos em geral. não é aleatória. Ocorre que esses cetáceos costumam atolar nas praias num comportamento que se assemelha ao suicídio, ao menos numa abordagem antropomórfica.
Fato é que o famigerado jogo tem sempre uma finalidade, um objetivo final, que é levar o participante à prática do suicídio. Isso é obtido de forma sorrateira, atraindo pessoas influenciáveis, mormente crianças e adolescentes, para a prática, dando-lhes um sentido de relevância e de desafio com a proposta de “missões” que vão de pequenos atos até condutas repugnantes ou perigosas, culminando com a retirada da própria vida. Os participantes têm de provar com fotos, filmagens, gravações etc. que realmente cumpriram as “missões” que lhe foram passadas por um “curador” do jogo.
Segundo investigações, é fato que os grupos dedicados a esse jogo infame escolhem a dedo os participantes e lhes conferem as missões como uma espécie de ritual de aceitação ou iniciação para que sejam aprovados como membros. A escolha tem como parâmetro, na verdade, a maior vulnerabilidade ou fragilidade de menores ou mesmo maiores, os quais apresentem já problemas psicológicos que os tornem alvo mais fácil para o induzimento ou instigação ao suicídio. A pesquisa se dá por meio das redes sociais, que acabam contendo muitas informações sobre o perfil psíquico, a vida social, as agruras e personalidade das pessoas que ali se expõem demais.
Chegou a haver suspeita de que o jogo tivesse por origem um livro intitulado “50 dias antes do meu suicídio”50 days before my suicide, do autor Stace Kramer, ainda não traduzido para o português. Versão já existente em francês: KRAMER, Stace. 50 Jours Avant Mon Suicide. Trad. Collectif. Paris: Macha Publishing, 2017, “passim”. no bojo do qual há a referência ao suicídio de uma jovem e às mais variadas técnicas para tanto. Contudo, não foi possívelCUNHA, Rogério Sanches. Op. Cit. fazer qualquer ligação entre o livro e o surgimento do jogo virtual.
No que diz respeito ao campo penal, ainda que o livro tivesse inspirado de alguma forma o jogo e os suicídios que daí advieram, seu autor, Stace Kramer, não poderia, segundo a legislação brasileira, ser responsabilizado pelo crime de induzimento ao suicídio, previsto no artigo 122, CP.
O suicídio, segundo ensinamento de Euclides Custódio da SilveiraSILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito Penal: Crimes contra a pessoa. 2ª. ed. São Paulo: RT, 1973, p. 76., “é a deliberada destruição da própria vida”.
Ocorre que a prática do suicídio é impunível em termos de legislação temporal pelo simples fato de que o autor é falecido e se operaria automaticamente a extinção de punibilidade pela morte do agente, nos termos do artigo 107, I, CP. Ou seja, mesmo que o legislador quisesse, seria impossível punir temporalmente a prática do suicídio. Isso fica para alguma sanção de natureza religiosa, se for o caso. No entanto, seria possível punir a “tentativa de suicídio”, pois nesses casos a pessoa sobrevive. Mesmo assim nossa legislação, acertadamente, por motivos de Política Criminal, se absteve de prever qualquer tipo penal. Ora, esse tipo de punição somente traria mais conflitos e males sociais e jamais seria alguma solução para o problema.
De acordo com a lição de Mirabete e FabbriniMIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 30ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 48., citando Adriano Marrey:
“Por razões que se prendem à impossibilidade de punição do suicídio e à política criminal não se incrimina a prática do suicídio. Como a pena não pode passar da pessoa do delinquente (art. 5º., XLV, da CF), seria impossível sua aplicação ao suicida. Ademais, a cominação da pena não serviria de prevenção, porque quem quer morrer não se importa com a ameaça de sanção, seja ela qual for. Mesmo quanto à tentativa, ‘o Estado renuncia à punição, por motivos políticos e de ordem ética, de piedade, de caridade humana, que o impedem de agravar com a pena a amargura de quem já se lançou em busca da morte’”.
Mas, isso explica por que o suicida ou aquele que tenta se suicidar não sofre punição penal. Não esclarece por que Stace Kramer não poderia ser punido se seu livro influenciasse o jogo e, consequentemente, os suicídios de terceiros, já que existe o artigo 122, CP que pune a participação em suicídio alheio. Essa questão está ligada ao fato de que para a configuração do crime do artigo 122, CP, há necessidade de que a vítima ou as vítimas sejam determinadas. A produção de um livro, que não tem um destinatário certo, mas leitores aleatórios, não serve para configurar o tipo penal de induzimento ao suicídio.
Conforme DamásioJESUS, Damásio de. Direito Penal. Volume 2. 32ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 129.:
“É necessário que seja determinada a pessoa induzida ou instigada. Assim, é imprescindível que o sujeito induza Pedro, Domingos ou Antônio. Não há crime, por exemplo, na hipótese de o sujeito escrever um conto que leve seus leitores ao suicídio”.
Também não há falar-se em “Apologia ao Crime ou Criminoso” (artigo 287, CP)STJ, RHC, 4660/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª. Turma, DJ 30.10.1995, p. 36.810., tendo em vista justamente o fato de que o ato de suicídio não configura infração penal. Para a caracterização desse tipo penal e a responsabilização de alguém, mister se faz, imperiosamente, que seja descrito na denúncia o crime ou o criminoso que se enaltece, o que seria impossível no caso do suicídio ou do suicida.
De qualquer forma, o livro enfocado, na verdade, não deu origem ao jogo. Portanto, importa saber por que crime responderá o “curador” ou os “curadores”, eis que o concurso de agentes é plenamente possível (inteligência do artigo 29, CP).
Isso irá variar de acordo com as circunstâncias e a vítima:
a) Sendo a vítima uma pessoa plenamente capaz, não há dúvida de que se trata de um crime de induzimento ou instigação ao suicídio. Segundo Rogério Sanches CunhaCUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit., este seria um crime simples, previsto no artigo 122, “caput”, CP. O induzimento ocorrerá quando a vítima cooptada não tinha ainda em si a ideia de matar-se, enquanto que a instigação acontecerá quando a vítima já tinha essa tendência e foi incentivadaEssa é a diferença básica entre as participações morais no suicídio, segundo lição doutrinária. Ver por todos: MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 49.. Com o devido respeito, discorda-se de Cunha num ponto. Entende-se que realmente seria um caso de induzimento ao suicídio, mas majorado pela presença do “motivo egoístico”, portanto, tipificado no artigo 122, Parágrafo Único, I, CP. Acontece que em todos os casos do Jogo Baleia Azul, o autor é motivado por um sentimento claro e evidente de pleno menosprezo pela vida alheia em prol de uma vontade de satisfação de uma sensação ou prazer de domínio quase total sobre a pessoa influenciada. Conforme TelesTELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 162. , o motivo egoístico “diz respeito à obtenção de uma vantagem pessoal pelo agente, qualquer que seja sua natureza”, ensejando, com isso, maior reprovabilidade “por sua torpeza”. Ainda mais certeiro é Costa JúniorCOSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 369. ao afirmar que “o egoísmo importa numa total desconsideração para com a sorte alheia”, o que é exatamente o retrato do aliciador e “curador” do jogo em questão. Esse retrato do psiquismo torpe do “curador” é muito bem descrito por PedrosoPEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal Parte Especial. 2ª. ed. Leme: Mizuno, 2017, p. 198., que se vale das lições de Edgard Magalhães Noronha e de Paul Logoz:
“O egocentrismo é a ratio essendi da qualificadora. Esta toma corpo sempre que o sujeito ativo der maior relevância ou valor a qualquer interesse pessoal em detrimento da sorte e dos interesses da vítima. Egoísmo, define Magalhães Noronha, é o excessivo amor ao interesse próprio, sem consideração pelos outros. Como ainda destaca Paul Logoz, o motivo egoísta não é necessariamente a cupidez ou o desejo de lucro, mas também o ódio, o desejo de vingar-se, a maldade etc.” (grifo nosso na “maldade”).
b) Sendo a vítima pessoa incapaz de ofertar resistência psíquica ao induzimento ou instigação (v.g. um alienado mental, uma criança de 2 anos etc.), o crime será o de homicídio, inclusive duplamente qualificado pelo chamado “meio insidioso” e pelo “motivo torpe”, nos termos do artigo 121, § 2º.,I e III, CP. Isso porque o sujeito passivo do crime de induzimento ao suicídio pode ser qualquer pessoa, mas esta deve ter “capacidade de discernimento, de autodeterminação, pois, caso contrário, estaremos diante de um delito de homicídioGRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 8ª. ed. Niterói: Impetus, 2014, p. 321.”. Acontece que se a vítima não tem capacidade de resistência ao assédio que a leva a matar-se, não passa de um instrumento nas mãos do autor. Embora retire sua própria vida, não o faz de forma “deliberada”, e isso é requisito essencial para que se trate de um suicídio, tal qual já foi visto alhures na definição bem posta de Euclides Custódio da Silveira. Tendo em vista uma interpretação sistemática do Código Penal Brasileiro, qualquer pessoa menor de 14 anos também não teria capacidade de discernimento e seria vítima de homicídio e não de induzimento ao suicídio. Isso porque, é considerada incapaz até mesmo de deliberar sobre a prática ou não de atos sexuais, quanto mais com relação a decidir sobre manter ou não a própria vidaNeste sentido: JESUS, Damásio de. Op. Cit., p. 134. O autor faz a interpretação sistemática com o atual artigo 217 – A, CP, que apresenta os menores de 14 anos como “vulneráveis” no âmbito sexual. No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª. ed. São Paulo: RT,2008, p. 611. Também GRECO, Rogério. Op. Cit., p.323, dentre outros. Não obstante, há quem entenda que uma tabela de idade não pode ser aplicada de forma acrítica. Pedroso, baseado no dissenso de José Frederico Marques, advoga a tese de que cada caso concreto deve ser analisado de acordo com a maior ou menor maturidade da vítima: “Em suma, e como enfatiza Frederico Marques, com quem nos alinhamos, só o exame, em cada caso, das condições de maturidade do menor pode dizer se havia ou não a capacidade de compreensão e discernimento”. PEDROSO, Fernando de Almeida. Op. Cit., p. 199..
Quanto às qualificadoras, o “motivo torpe” consiste, tal qual no caso de induzimento ao suicídio se imputa o “motivo egoístico”, na atuação do “curador”, visando a obtenção de um prazer ou sentimento de domínio sobre a vítima, levando-a à morte. Ora, a satisfação desse prazer macabro e abjeto constitui claramente a qualificadora do “motivo torpe” no crime de homicídio. Perceba-se como a conduta do “curador” do Jogo Baleia Azul se adequa perfeitamente ao conceito doutrinário do “motivo torpe”:
“Motivo torpePRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 513.: é o motivo abjeto, indigno e desprezível, que repugna o mais elementar sentimento ético. O motivo torpe provoca acentuada repulsão, sobretudo pela ausência de sensibilidade moral do executor”.
Também não é possível passar despercebida a conduta “insidiosa”, ou seja, traiçoeira, dissimulada, do autor dessa espécie de crime. Como visto, ele atua de modo premeditado, selecionando cuidadosamente nas redes sociais pessoas mais vulneráveis aos seus apelos. Feito o contato, procura o tempo todo aliciar o indivíduo, dando-lhe uma espécie de “sentido” para agir, propondo “desafios” a fim de burilar a vaidade, a virilidade, a coragem, o orgulho etc. Claramente atua de forma vil e sempre fingindo, com o único intuito final de obter a prática do suicídio pelo vitimizado (a). Acontece que no caso das pessoas sem o necessário discernimento, não ocorre um suicídio, ou seja, uma deliberada destruição da própria vida e sim um homicídio em que a vítima é apenas um instrumento nas mãos de seu cruel algoz.
Novamente a conduta do autor se encaixa perfeitamente no ensinamento doutrinárioMIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 37. acerca do “meio insidioso”:
“Refere-se a lei, ainda, genericamente, a outros meios insidiosos, aqueles constituídos de fraude, clandestinos, desconhecidos da vítima, que não sabe estar sendo atacada. O que qualifica o homicídio não é propriamente o meio escolhido ou usado para a prática do crime, e sim o modo insidioso com que o agente o executa, empregando, para isso, recurso que dificulte ou torne impossível a defesa”.
c) Vítima capaz, embora menor de 18 anos e vítima que, por qualquer outra causa (afora a etária), tenha a capacidade de resistência psíquica diminuída.
Quanto ao menor de 18 anos (entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, como já visto acima, com os honrosos dissensos de Pedroso e Marques), é tranquila a aplicação do artigo 122, Parágrafo Único, II, CP. Trata-se da vítima “menor”. A lei apresenta o entendimento de que o menor de 18 anos tem maior suscetibilidade, menor capacidade de resistência ao assédio de terceiros que pretendam levá-lo ao suicídio. Em geral é essa a orientação encontrada, ou seja, apenas verificar por prova documental (certidão de nascimento ou equivalente) a idade do menor para a caracterização da majorante em estudo. Entretanto, entende diversamente TelesTELES, Ney Moura, Op. Cit., p. 162.. Segundo o autor:
“A norma não pode ser interpretada com rigor absoluto, mormente nos dias de hoje em que há adolescentes, entre 14 e 18 anos, com plena capacidade de decidir, dirigindo sua própria vida, com maturidade e plena consciência dos fatos e de suas consequências. Nesses casos, a pena não deverá ser aumentada”.
Sobre o tema, tende-se a adotar a aplicação do aumento de pena com base tão somente na idade da vítima. Com maior razão, entende-se que nos casos do Jogo Baleia Azul resta praticamente notório que o menor ali envolvido não é uma pessoa que tenha tanta maturidade assim, mesmo porque, como já dito, é escolhido a dedo, exatamente por sua vulnerabilidade e não por sua suposta maturidade e capacidade de tomar decisões.
Pode ocorrer ainda que a vítima não seja menor, mas que, por qualquer outra razão, tenha diminuída sua capacidade de resistência. Digamos que o “escolhido” como alvo do jogo seja uma pessoa afetada por distúrbios maníaco – depressivos, alcoólatra, dependente de drogas, com déficit do desenvolvimento mental que não lhe chegue a retirar totalmente o discernimento etc. Note-se que em todos esses casos é preciso ter muito cuidado, porque se a capacidade de resistência é nula e não somente diminuída, o caso será, como já visto, de homicídio e não de induzimento ao suicídio com pena majorada. Como bem explica BitencourtBITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 2. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 165.:
“Esta terceira majorante prevê somente a redução da capacidade de resistência e não a sua ausência ou eliminação. A ausência absoluta de capacidade de resistência tipifica o crime de homicídio e não a simples participação em suicídio. Essa incapacidade relativa (resistência diminuída) poderá decorrer de herança genética, enfermidade, embriaguez ou qualquer outro fator que dificulte, diminua ou reduza a capacidade de resistir da vítima. Exemplos: induzir um ébrio a suicidar-se; instigar um demente ao suicídio etc. Em outros termos, haverá homicídio se a vítima for forçada a suicidar-se ou não tiver condições de oferecer resistência alguma.
A capacidade de resistência pode ser diminuída por qualquer causa, seja em razão de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, seja em razão de enfermidade, embriaguez, drogodependência ou senilidade etc.”.
Novamente é de se observar que no caso do Jogo Baleia Azul, procurando o autor pelas pessoas vulneráveis ao seu assédio, seja pela menoridade, seja por presença de fraquezas psíquicas, dificilmente se afigurará uma situação em que o artigo 122, CP se apresente na forma simples, sem a presença de uma majorante. Mesmo porque, invariavelmente, ainda que se tratando de vítima plenamente capaz e não vulnerávelA palavra “vulnerável” é empregada neste contexto, não em seu estrito sentido técnico – jurídico ligado ao chamado “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), mas em um sentido mais amplo, abrangendo qualquer pessoa que tenha “diminuída” sua capacidade de resistência psíquica, nos exatos termos do artigo 122, Parágrafo Único, II, CP., o que será raro, haverá ainda a majorante do “motivo egoístico”, conforme já destacado linhas volvidas. O mais comum será encontrar nos casos concretos incidência não somente de uma causa de aumento, mas de duas (inteligência do artigo 122, Parágrafo Único, incisos I e II, CP).
d) Outra situação interessante ocorre quando uma pessoa que inicialmente aceitou participar do jogo, pretende, em algum momento, dele desistir. O que acontece nessas situações é que a pessoa passa a sofrer ameaças pessoais e a terceiros, tais como familiares e outros entes queridos, com o intento de forçá-la a seguir o jogo até o trágico fim. São ameaças sérias, inclusive de morte.
Com acerto, Rogério Sanches CunhaCUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit., vislumbra nessa conduta do autor, procurando obrigar a pessoa a continuar no jogo, crime de “Constrangimento Ilegal” (artigo 146, CP). Efetivamente, o delito em questão tutelaMIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Op. Cit., p. 154.
“a liberdade individual de querer, ou seja, a autodeterminação da vontade e da ação, incluindo-se, assim, a liberdade física e psíquica da vítima. É o dispositivo corolário do art. 5º., II, da Constituição Federal: ‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’”.
Poder-se-ia cogitar sobre o crime de “Ameaça”, previsto no artigo 147, CP. No entanto, ocorre que na ameaça há apenas a promessa da prática de um mal injusto e grave contra a vítima, não condicionando isso à sua conduta ativa ou omissiva. No “Constrangimento Ilegal”, a situação é semelhante, mas a ameaça de mal injusto e grave se dá de forma condicionada, ou seja, tal mal será infligido “se” o sujeito passivo não agir ou deixar de agir de acordo com a vontade imposta ou pretensamente imposta pelo criminoso. Conforme BitencourtBITENCOURT, Cezar Roberto, Op. Cit., p.441.:
“A distinção desses dois crimes consiste em que, no constrangimento ilegal, o sujeito ativo pretende uma conduta positiva ou negativa da vítima, enquanto, na ameaça, deseja somente amedrontá-la, aterrorizá-la, apavorá-la”.
Assim sendo, resta evidente que se trata realmente de “Constrangimento Ilegal” e não de “Ameaça”, porque o mal prometido está ligado à prática de uma conduta pela vítima por ela não desejada.
Doutra banda, Rogério Sanches CunhaCUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit. também informa que há quem cogite, nestes casos, do crime de “Tortura”. O autor em destaque afasta a possibilidade dessa tipificação, considerando que a conduta enfocada não se adequa a qualquer das previsões da Lei 9.455/97. Realmente, no que tange à circunstância em que o autor pretende constranger o indivíduo a continuar no jogo, é inviável a tipificação em qualquer previsão da Lei 9.455/97, mesmo porque há exigência na maioria dos tipos penais ali previstos de um especial fim de agir (dolo específico)GRECO, Rogério. Leis Penais Especiais Comentadas – Crimes Hediondos e Tortura. Volume 1. Niterói: Impetus, 2016, p. 186 – 207., que não se encontra presente na situação em estudo (v.g. atuação por preconceito; objetivo de obter informação, confissão ou declaração da vítima ou de terceiro; aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo com “animus corrigendi vel disciplinandi”). Mesmo no último exemplo, o intento de “corrigir” ou “disciplinar” não está ligado a obrigar a pessoa a uma conduta, tal como a participação em um jogo, e sim em inculcar-lhe valores de conduta na vida social ou familiar, valores morais etc., similarmente ao que ocorre com o crime de “Maus – Tratos” (artigo 136, CP), do qual se distingue apenas em grau de gravidade. Ademais tal crime de tortura é considerado como “crime próprio”, exigindo a prévia existência entre autor e vítima de um vínculo de “subordinação ou dependência” legítimo BORGES, José Ribeiro. Tortura. Campinas: Romana, 2004, p. 178. (v.g. paternidade, maternidade, guarda, autoridade etc.), o que jamais é o caso entre o “curador” do jogo e o sujeito passivo. O único crime que não exige dolo específicoGRECO, Rogério, Op. Cit., p. 205. é a tortura de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, mas, obviamente não há ligação entre essa espécie de tortura e o Jogo Baleia Azul, pois que a vítima não é um encarcerado e nem, muito menos, o autor seu carcereiro.
Parece que realmente a conduta de pretender, mediante grave ameaça, obrigar a pessoa a continuar no jogo, configura apenas Constrangimento Ilegal (artigo 146, CP) e jamais crime de tortura, por absoluta falta de subsunção. Aliás, é importante a observação de Gonçalves GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Hediondos, Tóxicos, Terrorismo, Tortura. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 92. neste aspecto:
“Veja-se que a lei não descreveu no crime de tortura as hipóteses de a motivação do agente ser a vingança ou o simples sadismo (prazer de ver a vítima sofrer). Por isso, em face da ausência de previsão legal, as condutas não poderão ser enquadradas nessa lei, restando apenas eventual responsabilização por crime de lesões corporais ou constrangimento ilegal”.
Ora, se não há um dos dolos específicos previstos na Lei de Tortura, o que prevalece é o sadismo do agente, seu desejo de prazer na dominação psíquica e até física da vítima qual uma marionete. E isso não encontra previsão na Lei 9.455/97.
No entanto, como se está, no momento, tratando dos casos em que a vítima quer sair do jogo ou se negar à prática de alguma “missão” imposta pelo “curador”, pode-se cogitar de uma modalidade de crime de tortura que entra em conflito aparente de normas com o artigo 146, CP, prevalecendo pela especialidade. Trata-se da “Tortura para a prática de Crime” (artigo 1º., “b”, da Lei 9.455/97). Neste caso, o constrangimento, mediante atos de tortura, se dá “para provocar ação ou omissão de natureza criminosa”. Note-se que os crimes de tortura são considerados formais. Assim sendo, em nada importa se o sujeito passivo se submete e cumpre os fins especiais do sujeito ativo. De qualquer forma, imposta a violência ou grave ameaça torturante, está consumado o crime. A eventual prática da conduta pretendida pelo agente ou a submissão da vítima aos seus desejos, será mero “exaurimentoBORGES, José Ribeiro, Op. Cit., p. 173. do crime, a se considerar apenas na fixação da pena”. Reafirma-se que se o constrangimento é voltado apenas e tão somente para a continuidade de participação no jogo, há apenas Constrangimento Ilegal (artigo 146, CP). Mas, e se ocorre o fato de que a desistência do jogador se dá por uma negativa do cumprimento de uma “missão” que consistiria em praticar um crime? Tendo em vista que a tortura pode ser física ou moralGRECO, Rogério, Op. Cit., p. 186. “O núcleo do tipo é o verbo constranger, que tem o sentido de forçar, obrigar, coagir. Esse constrangimento pode ocorrer de duas formas, vale dizer, ou o agente atua mediante o emprego de violência (vis absoluta, ou violência física) ou grave ameaça (vis compulsiva, ou violência moral)”., há que reconhecer que nestes casos poderá sim configurar-se o crime de tortura previsto especificamente no artigo 1º., “b”, da Lei 9.455/97. E isso independentemente de o sujeito passivo ceder ou não ao constrangimento, pois que, como visto, trata-se de crime formal. Há somente que analisar cada caso concreto em termos de grau com relação ao sofrimento imposto à vítima para seu constrangimento ou tentativa de constrangimento. Nos casos mais graves, poderá ser aplicado o crime de Tortura, nos de menor intensidade, continuará sendo configurado o crime de Constrangimento Ilegal. Observe-se o pensamento de BitencourtBITENCOURT, Cezar Roberto, Op. Cit., p. 432., que representa a posição da doutrina em geral a respeito do conflito entre Tortura e Constrangimento ilegal nestes casos específicos:
“Se a violência ou a grave ameaça visar a prática de crime, configurará o crime de tortura, previsto no art. 1º., I, b, da Lei n. 9.455/97, que estabelece: ‘constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa”. Antes da vigência dessa lei, a doutrina sustentava que, nesses casos, ou seja quando o constrangimento fosse para a prática de alguma conduta criminosa, o agente responderia pelo crime de constrangimento ilegal e o crime que a vítima fora obrigada a praticar (nessa hipótese, como autor mediato) em concurso material”.
Ainda tratando da situação em que a vítima pretenda sair do jogo e então o suicídio não venha a ocorrer ou mesmo sequer a tentativa desse ato tresloucado, há que avaliar a eventualidade de responsabilização do agente por tentativa de induzimento ao suicídio.
Desde logo se deve esclarecer que, segundo os ensinamentos doutrinários e orientações jurisprudenciais pacíficos, não há se falar em tentativa do crime de induzimento ao suicídio, previsto no artigo 122, CP. Trata-se de um crime material, o qual somente se consuma com um de dois resultados previstos e para os quais há reprimenda legal, a saber: a) a vítima sofre lesões corporais graves ou gravíssimas durante a tentativa de suicídio; b) a vítima morre na prática do suicídio (vide preceito secundário do artigo 122, CP).
Não há pena quando há o induzimento, instigação ou auxílio, mas sequer há tentativa do suicídio ou esta ocorre, mas resultam apenas lesões leves ou não resultam lesões. Por isso é impossível haver a figura da tentativa, até mesmo por uma questão prática. A pena por tentativa só é aplicável com um redutor sobre a pena original. Ora, se não há pena para os casos de induzimento, instigação ou auxílio quando não há os resultados lesões graves ou gravíssimas ou morte, então sobre que pena iria incidir o redutor do artigo 14, II e seu Parágrafo Único, CP?
Mas, no final da descrição do preceito secundário do artigo 122, CP (pena) não se fala em “tentativa de suicídio” com os resultados lesão grave ou gravíssima? Isso não seria um crime de induzimento tentado?
Segundo a esmagadora maioria da doutrinaRepresentando a esmagadora doutrina e jurisprudência, veja-se Celso Delmanto “et al.”, afirmando que a consumação se dá “com a morte da vítima ou ocorrência de lesão corporal grave (crime material)”, sendo a tentativa “inadmissível”. DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 464. e jurisprudência, não. Ali se fala em “tentativa” sim, mas de “suicídio”. Suicídio, como já visto, não é crime. A discussão é sobre a tentativa do crime do artigo 122, CP. Este é um crime consumado, com previsão de penas mínima e máxima, tanto para o resultado de lesões graves ou gravíssimas, como para o resultado morte. Se esses resultados não advêm, então há fato atípico, sem previsão de pena, ainda que com o redutor da tentativa.
O único dissenso isolado é de Cezar Roberto BitencourtBITENCOURT, Cezar Roberto, Op. Cit., p. 159.. Para ele, quando ocorre o resultado lesão corporal de natureza grave, isso seria uma espécie do que denomina de “tentativa qualificada”. Para Bitencourt o crime de induzimento ao suicídio seria “uma figura complexa que prevê no próprio tipo a sua forma tentada”.
O entendimento acima é absolutamente isolado e dele se discorda, tendo em vista a confusão que faz entre o “crime de participação em suicídio”, o qual admite como consumação dois resultados (lesões graves ou gravíssimas e morte) e o acontecimento de fato, que é a “tentativa de suicídio”, indiferente para o campo penal.
Porém, seja por um caminho ou outro, não ocorrendo os resultados preconizados, fato é que não há crime de induzimento ao suicídio, sequer tentado. Sobre isso não há dissenso algum. E neste ponto há algo muito relevante com relação ao Jogo Baleia Azul. Ocorre que se uma pessoa for cooptada e não chegar sequer a tentar o suicídio ou mesmo se o tentar e não o conseguir, sofrendo lesões leves ou mesmo sem sequer chegar a sofrer lesões, o induzidor ou instigador não comete crime algum. O induzimento ou instigação sem os resultados lesões graves ou gravíssimas ou morte é fato atípico.
Nas palavras de GrecoGRECO, Rogério, Op. Cit., p. 354.:
“Se, entretanto, ainda que induzida, instigada ou auxiliada materialmente pelo agente, a vítima, tentando contra a própria vida, não conseguir produzir qualquer dano à sua saúde ou integridade física, ou sendo as lesões corporais de natureza leve, aquele não poderá ser responsabilizado pela infração penal em estudo”.
Aqui se põe uma questão: quando, no decorrer do jogo, a vítima é levada a se autolesionar ou colocar sua vida e integridade física em risco, não poderia o “curador” ser responsabilizado por crimes de lesões corporais leves (artigo 129, CP) ou de periclitação da vida ou da saúde de outrem (artigo 132, CP)?
Entende-se que não, porque nestes casos, considerando o objetivo final do jogo, que é o induzimento ao suicídio (artigo 122, CP), ocorre a consunção ou absorção desses delitos como crimes – meio. Acontece que tais crimes são um caminho necessário, de acordo com a dinâmica criminosa, com o chamado “modus operandi” típico do Jogo Baleia Azul para chegar ao induzimento final ao suicídio.
Assim sendo, em se tratando de vítimas capazes, ainda que menores ou com a capacidade de resistência diminuída, há um vácuo de impunidade, tendo em vista que a atuação do autor do crime visa o induzimento ao suicídio e este somente se configura com os efetivos resultados acima citados, não havendo se cogitar sequer de tentativa. Além disso, eventuais lesões corporais leves ou periclitações da vida ou saúde, são crimes – meio absorvidos.
Isso, porém, em se tratando de induzimento ao suicídio (artigo 122, CP). Agora, se a vítima do Jogo Baleia Azul é pessoa incapaz, de resistência nula, como já visto, trata-se não de induzimento ao suicídio, mas de homicídio duplamente qualificado (artigo 121, § 2º.,I e III, CP). Neste caso, independentemente de haver ou não resultados como lesão grave ou a morte, haverá punição. No caso de morte, o homicídio duplamente qualificado de que já se falou será consumado (artigo 121, § 2º.,I e III, CP). No caso de ausência de lesões, embora a vítima tenha chegado a tentar contra a própria vida, de lesões leves, graves ou gravíssimas, indistintamente, haverá a figura da tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigo 121, § 2º.,I e III c/c 14, II, CP). Não havendo sequer lesões ocorre o que se denomina comumente de “tentativa branca ou incruenta”GRECO, Rogério, Op. Cit., p. 60. É que no crime de homicídio há possibilidade de tentativa e não se exigem resultados específicos para que haja previsão de pena mínima e máxima como ocorre no crime do artigo 122, CP, em seu preceito secundário. Também no caso da tentativa de homicídio duplamente qualificado, obviamente e pelos mesmos motivos anteriormente expostos, crimes de lesões corporais e periclitação, dentre outros que são meios para o desfecho fatal, restarão absorvidos.
Há ainda a possibilidade de que no decorrer do Jogo Baleia Azul o agente induza ou instigue as pessoas à pratica de outros crimes que não são necessariamente meios para as futuras práticas de induzimento ao suicídio ou homicídio. Por exemplo, pode, no decorrer do jogo, induzir a pessoa a praticar um roubo, um crime contra a honra de terceiros, uma extorsão, uma violação de domicílio, um furto, uma lesão corporal em terceiros, outro homicídio, direção sob efeito de álcool, competição automobilística não autorizada etc. Nessas situações, entende-se que, sendo o induzido pessoa maior e capaz, incidirá o indutor no crime induzido. Por exemplo, se apresentou um “desafio” ou “missão” consistente na prática de um roubo pelo induzido, responderá, juntamente com ele, nos termos do artigo 29, CP (Teoria Monista do Concurso de Agentes) pelo crime de roubo, e assim por diante. Será o indutor um partícipe do crime induzido, de acordo com as teorias mais correntes. Numa conformação relativa à chamada “teoria do domínio do fato”A “Teoria do Domínio do Fato”, é adotada, dentre outros, no Brasil, por Damásio, com base no escólio original de Hans Welzel (1939): “É também autor quem realiza o fato por intermédio de outrem (autor mediato) ou comanda intelectualmente o fato (autor intelectual)”. Essa teoria se adequaria perfeitamente ao Jogo Baleia Azul, pois que o “curador” tem pleno domínio sobre as ações que dirige em relação aos cooptados. JESUS, Damásio de. Direito Penal. Volume 1. 36ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 449., será mesmo um coautor. Se, por acaso, a vítima do induzimento à prática desse tipo de crime for um incapaz por enfermidade mental (inimputável), haverá a chamada “autoria mediata” do crime induzido, respondendo por ele o indutor e recebendo o autor direto a denominada “absolvição imprópria”, com aplicação de “medida de segurança”. Em se tratando de menor (neste caso qualquer menor de 18 anos), o indutor responderá pelo crime por autoria mediata e ainda em concurso formal com o crime de “Corrupção de Menores”, previsto no artigo 244 – B, do ECA (Lei 8.069/90). Por seu lado, o menor corrompido, responderá por “ato infracional” respectivo na Justiça da Infância e Juventude.
A competência para o processo e julgamento dos crimes perpetrados durante o Jogo Baleia Azul é da Justiça Comum Estadual. O fato de dar-se a prática por via da internet, ainda quando atinja menores, não leva os crimes para a Justiça Federal. A Justiça Federal somente processa e julga os crimes de pornografia infantil na internet porque o Brasil é signatário de tratados internacionais sobre o tema, o que enseja a aplicação do 109, V, CFNeste sentido: CUNHA, Rogério Sanches, Op. Cit..
É ainda de se observar que nos casos de induzimento ao suicídio e de homicídio, conforme expostos, a competência da Justiça Comum Estadual será afeta ao Tribunal do Júri, tendo em vista que são ambos crimes contra a vida (inteligência do artigo 5º., XXXVIII, “d”, CF c/c artigo 74, § 1º., CPP).
Em termos territoriais, entende-se que, independentemente de onde esteja agindo o indutor, será competente o local onde se venha a consumar a infração penal induzida, nos estritos termos do artigo 70, CPP (Teoria do Resultado). No que se refere aos crimes contra a vida, no local onde o evento tenha se dado (o suicídio ou tentativa de suicídio da vítima), ainda que a morte tenha ocorrido em outro local. Isso por aplicação de entendimento jurisprudencial, acolhido inclusive pelo STJ e STFSTJ, HC 95.853/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/09/2012. STF, 1ª Turma. RHC 116200/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/8/2013., de aplicação excepcional, nos crimes contra a vida, da chamada “Teoria da Atividade”.
Nucci NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed., São Paulo: RT, 2008, p. 210. apresenta a justificativa para esse entendimento que excepciona a regra do artigo 70, CPP:
“(…) é justamente no local da ação que se encontram as melhores provas (testemunhas, perícia etc.), pouco interessando onde se dá a morte da vítima. Para efeito de condução de uma mais apurada fase probatória, não teria cabimento desprezar-se o foro do lugar onde a ação desenvolveu-se somente para acolher a teoria do resultado. Exemplo de ilogicidade seria o autor ter dado vários tiros ou produzido toda a série de atos executórios para ceifar a vida de alguém em determinada cidade, mas, unicamente pelo fato da vítima ter-se tratado em hospital de Comarca diversa, onde faleceu, deslocar-se o foro competente para esta última. As provas teriam que ser coletadas por precatória, o que empobreceria a formação do convencimento do juiz.”
“Crimes contra a vida. Mitigando a regra de competência segundo a qual o juízo competente é o do local em que ocorrer o resultado, no caso dos crimes contra a vida tem parte da doutrina (posição que se adota) e da jurisprudência reconhecido a competência do juízo do local em que se deu o último0 ato de execução, caso o crime se tenha consumado em lugar diverso. Privilegia-se, com isso, o efeito preventivo do direito penal e a instrução criminal, fundamentos do critério de determinação de competência ratione locus comissi delicti” (grifos no original).
Dessa forma, havendo indução de crimes no Jogo Baleia Azul, os quais não sejam de competência “ratione materiae” do Júri, o juízo para processo e julgamento será o do local da consumação, independente de que lugar esteja atuando o indutor. Por exemplo, um “curador” do jogo lança o desafio a um sujeito “A” para que pratique um roubo em sua cidade (de “A”) de Santo André-SP. O sujeito “A” comete o tal roubo em Santo André – SP. O “curador” se comunicava com ele, tendo como base a cidade de Piracicaba –SP. O Juízo competente para o julgamento e processo será o do local do roubo induzido, ou seja, Santo André – SP. Também a atribuição de Polícia Judiciária será a mesma, de acordo com o artigo 4º., CPP.
No caso de induzimento ao suicídio ou homicídio (quando a vítima tiver resistência psíquica nula), a competência se dará onde o atentado contra a vida do induzido ocorrer. Por exemplo, um “curador” manda a vítima “A”, capaz, se suicidar. O “curador” atua de uma base em São Paulo – SP. A vítima “A” mora em Lorena-SP. Em Lorena-SP, ela desfere um tiro na cabeça. No entanto, não morre imediatamente, sendo socorrida no Pronto Socorro local e transferida para Guaratinguetá-SP, onde vem a falecer dois dias depois. A competência do Júri para o induzimento ao suicídio não será de São Paulo Capital (onde operava o indutor), nem de Guaratinguetá-SP (onde a vítima morreu), mas de Lorena-SP, onde a conduta se perpetrou (Teoria da Atividade). O mesmo raciocínio valerá acaso o induzido for um incapaz que não tenha resistência à indução, configurando-se o crime de homicídio. Novamente o mesmo raciocínio valerá para a atribuição de Polícia Judiciária, de acordo com o artigo 4º., CPP.
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