Editado em 16/3/23, o Provimento 141 da Corregedoria Nacional, sob a declaração de simplesmente atualizar o anterior Provimento 37, de 2014, do mesmo órgão, nomeadamente à luz da Lei nº 14.382, de 27 de junho de 2022, disciplina o registro de união estável no Livro ‘E’ do registro civil das pessoas naturais, em ordem, à evidência, a anterior existência de regulamentação, pelas Corregedorias Gerais da Justiça, no que concerne a disciplina da subsunção do instituto da união estável no sistema de publicidade registral das pessoas civis, sobretudo a conveniência da edição de normas básicas e uniformes para a realização desse registro, visando conferir segurança jurídica na relação mantida entre os companheiros e desses com terceiros, inclusive no que tange aos aspectos patrimoniais dela resultantes.
Imbuído da perspectiva machadiana – é pelo contraponto que o presente corrige o passado e decifra o futuro -, são traçadas estas brevíssimas notas.
O provimento nacional, em assombroso ímpeto legislativo, posta-se em claro desafio à Lei 8.935, de 1994 [Lei dos Cartórios, mais propriamente, Estatuto Profissional dos Notários e Registradores], além da Lei de Emolumentos [10.169/00], ambas leis especiais, de natureza pública e cogente, regulamentos do art. 236 e seus §§ da Constituição.
O artigo 94-A da Lei dos Registros Públicos veio atrelado em emenda [n. 320] na tramitação da MPV 1.085 no Congresso Nacional e que origem deu à Lei do Serp [14.382, de 27/6/22, art. 11]. Em sua exposição de motivos não consta, em absoluto, o alcance e caráter disruptivo assumido pelo novo provimento.
Antes, porém, uma breve digressão, ilustrativa da repercussão e complexidade do tema.
A união estável foi reconhecida pelo Estado como instituto criador de entidade familiar, cabendo à lei facilitar sua conversão em casamento, a partir da Constituição vigente [art. 226, §3.]. O objetivo final visado é sempre a constituição de família. À edição da Lei 8.971/94, seguiu-se a Lei 9.278/96. Posteriormente, a matéria mereceu atenção em título específico do livro dedicado ao Direito de Família no Código Civil de 2002 [arts. 1.723 a 1.727]. Ambas as leis regulamentadoras da união estável deferem alguns direitos não contemplados no Código. A Lei 8.971/94 garantiu o direito de usufruto da metade ou da quarta parte da herança, a depender da existência de filhos do de cujus. Já a Lei 9.278/96 assegura o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O art. 1.723 do Código Civil de 2002 reconheceu a união estável como entidade familiar configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Todavia, o fez limitado às uniões entre homem e mulher, apenas. No julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, de 5/5/11, o Supremo Tribunal Federal foi instado a decidir sobre o reconhecimento da união estável para casais do mesmo sexo, ocasião em que, à unanimidade de votos, concedeu interpretação conforme a Constituição da República para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Em 14/5/13, foi aprovada, por maioria de votos, a Resolução 175 do CNJ com o objetivo de dar efetividade à decisão proferida no âmbito da ADPF 132, que reconheceu no direito brasileiro a legitimidade das uniões estáveis homoafetivas, sem qualquer distinção com a união estável heteroafetiva. Pela resolução, os casais homoafetivos têm assegurado o direito ao casamento civil, bem como à conversão da união estável em casamento perante qualquer cartório brasileiro.
Adiante, o STF [RE 878.694-MG – j. em 10/5/17], declarou, por maioria dos votos, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, de modo a equipar o regime sucessório entre cônjuges e companheiros. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela procedência do recurso, sugerindo a aplicação da tese segundo a qual ‘no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil de 2002’. Relembrando, o art. 1.790 da lei civil trazia a regra do companheiro e o 1.829, a regra do cônjuge. O cônjuge concorre com o descendente e com o ascendente. O companheiro já concorria com ascendente, descendente e colateral. O companheiro só tinha direito a participar dos bens adquiridos na constância da união estável, o cônjuge concorria em tudo. O companheiro não era herdeiro necessário, o cônjuge é. Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002 discutiu-se sobre a constitucionalidade da aplicação do art. 1.790. Expressiva parcela dos doutrinadores sempre considerou o texto original prejudicial aos companheiros, em comparação aos cônjuges, gerando um indesejável desequilíbrio entre ambas as situações. Desde que aplicado o artigo 1.790 aos casos mais comuns, nos quais não há definição do regime de bens entre os companheiros, valendo, portanto, a comunhão parcial, para as hipóteses em que o companheiro falecido não deixar bens adquiridos com o esforço comum, o companheiro sobrevivente nada recebia a título de herança, que deverá ser integralmente partilhada entre os demais parentes sucessíveis. Lado outro, tendo em ordem ainda o mesmo regime da comunhão parcial de bens, segundo a redação agora declarada ineficaz, poderia representar benefício ao companheiro desde que a integralidade do patrimônio deixado fosse fruto de aquisição onerosa, durante a vigência da união estável, pois, além da meação a que faz jus, o companheiro herdava, inclusive em concorrência com os herdeiros, situação bem mais vantajosa do que a prevista pelo artigo 1.829 da lei civil, que só permite ao cônjuge sobrevivente concorrer com os herdeiros nos bens particulares.
A decisão suprema balizou os notários, desde então, a aplicar o art. 1.829 da lei civil a todos os inventários a serem lavrados, independentemente da data do falecimento, desde que ocorridos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 [cf. art. 2.041]. O mesmo vale para os casos de lavratura de testamentos, pois o companheiro não pode ser mais excluído totalmente da herança, devendo lhe ser resguardada a legítima e nos pactos antenupciais e nas escrituras de união estável: é importante que o tabelião, por meio de seus prepostos, oriente as partes sobre as consequências após a morte da escolha de um ou outro regime.
No que concerne à extinção consensual de união estável, caminhou a lei processual civil de 2015 no claro sentido de encorajar o uso da escritura pública, instrumento que independe de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras [art. 733, §1.), mediante a obrigatória assistência de advogado das partes interessadas [§2.]. Vale dizer: a dissolução da união estável, no extrajudicial, é cometida expressamente – também pelo CPC – ao tabelião de notas. Não por acaso, 1.953.000 escrituras de uniões estáveis foram lavradas entre 2006 e 2022 [cf. Justiça em Números].
Feito o reparo, eis algumas impropriedades.
De início, refere-se o provimento à legitimação de um título causal não reconhecido no Direito Formal, seja no Direito Material: ‘termos declaratórios de união estável formalizados perante o oficial de registro civil’.
Desde antanho, as regras sobre o Registro Civil das Pessoas Naturais determinam procedimentos uniformes para a inscrição do nascimento (dentro e fora do prazo), o casamento [habilitação, celebração, registro e conversão de união estável em casamento], a união civil de pessoas do mesmo sexo, óbito, emancipação, interdição, ausência, curatela, adoção, investigação de paternidade, destituição do poder familiar e da guarda, além de tratar das averbações, como a do nome civil, entre outras, que nesse cartório são realizadas.
No sistema adotado no ordenamento jurídico em vigor [Notariado Latino: art. 236 e §§, CR] não se cuida de atribuição de oficial registrador a formalização de títulos causais, menos ainda, quando o título será registrado por ele próprio, logo após generoso desconto [de 50%!]. E, no manejo de instituto que reclama a avaliação de fatos e orientação a respeito de importantes desdobramentos jurídicos às partes envolvidas, seja a terceiros de boa-fé. Na dicção do art. 1.723 da lei civil, cuida-se de fatos a união estável. Evidencia-se a incongruência e incompatibilidade, para além do risco à segurança jurídica preventiva, norte de todo o sistema.
A partir da edição da lei civil de 1916 [art. 530], deixamos para trás o sistema francês pelo qual o contrato era meio de transferir a propriedade – sendo a transcrição somente meio de publicidade declarativa –, e adotou parcialmente o sistema germânico, no qual a inscrição, de caráter obrigatório, tem o atributo e a eficácia de publicidade constitutiva. É um sistema de título e modo, preservado na lei civil atual [art. 1.245 e §§], que combina o título e o modo de adquirir. A publicidade possui o duplo efeito de constituir o direito e anunciá-lo a terceiros. Incide a presunção iuris tantum do registro. Em resumo, sempre que uma legislação, por mais evoluída que seja, recusar ao registro a força de provar o direito constante de seus assentos, pertencerá ao grupo do sistema francês; todas as vezes que a lei, por mais deficiente esteja organizado o sistema, lhe atribuir essa força, será filiada ao sistema germânico [GARCIA, 1922, p. 64]. Temos no Brasil um sistema misto, pois atribuímos ao registro efeito constitutivo, todavia, sem se afastar da natureza causal do título que lhe originou. Trata-se de um sistema substantivo ou material. E o registro está vinculado ao negócio jurídico de que teve origem, de modo que a eficácia ou ineficácia desse negócio causal nele repercute. Dessa maneira, sendo nulo o negócio jurídico, deverá ser igualmente anulado o registro, ainda que por mero desdobramento lógico e natural [art. 216, LRP], pois não se descola de sua causa remota.
O vocábulo ‘termo’, percebido em acepção própria da ciência jurídica, indispensável no que tange à regulamentação de serviços de organização técnica e administrativa, é tomado usualmente em igual sentido de auto,designa historicamente a redução de atos forenses ou de uma diligência a escrito, como prova material nos processos. Pode assumir feições específicas, em caráter eventual, no Direito Civil e no Direito Administrativo. Já na seara Formal, refere-se aos assentos propriamente ditos: de nascimento, de casamento e de óbito, além dos termos extrajudiciais, e dos encerramentos diários de escrituração. Não se trata, diga-se, em relação ao direito – de título causal para efeito da legislação concernente aos registros públicos.
E, na seara do Direito Formal [art. 221, LRP – lei especial], compreende-se que somente [rol taxativo] serão admitidos a registro:
I – escrituras públicas, inclusive as lavradas em consulados brasileiros;
II – omissis
III – omissis
IV – cartas de sentença, formais de partilha, certidões e mandados extraídos de autos de processo.
V – contratos ou termos administrativos, assinados com a União, Estados, Municípios ou o Distrito Federal, no âmbito de programas de regularização fundiária e de programas habitacionais de interesse social, dispensado o reconhecimento de firma. (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011)
Consoante averbo em minha obra[1]:
A necessidade do direito notarial é pautada, ao mesmo tempo, pelo legado da História e pelas exigências da vida contemporânea.
Vivemos numa economia não estratificada, de mercado, pautada por relações sociais de alta complexidade, potencializada por agudas diferenças regionais e sociais específicas de uma República Federativa de dimensões continentais, no contexto de um mundo globalizado no qual informações, pessoas e negócios trafegam com velocidade, frequência e intensidade cada vez maior.
De outro lado, os indivíduos e as empresas se veem conformados numa crescente teia de produção legiferante pelo Estado – administrações direta e indireta – em seus três diferentes níveis (federal, estadual e municipal) e esferas (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), o que incrementa, de forma crescente, o grau de dificuldade das relações jurídicas.
Essas atribuições compreendem a assessoria jurídica imparcial das partes, em relação a quem recebe, orienta e qualifica sua vontade, redige instrumentos adequados e revestidos de fé pública com o propósito de conferir eficácia aos atos jurídicos praticados, entre outras.
Dos notários, diferenciam-se os registradores, dentre outros aspectos, porque os primeiros assimilam a vontade negocial, operam sua tradução jurídica, redigem a instrumentação, outorgam a autenticação, assessoram e conciliam as partes, atuam preventivamente quando a causa jurídica muitas vezes ainda é futura.
Os registradores examinam a autenticidade e a higidez dos atos próprios do notariado, dos quais são os principais destinatários, assimilam seu sentido e como conservadores dos direitos alheios, conferem forma e eficácia modificadora à causa jurídica já existente, por meio da publicidade, seja ela constitutiva ou requisito de mais ampla eficácia, se é declarativa ou de mera notícia.
A razão de ser do notário e do direito notarial é evitar a lide e o processo judicial, atuando preventivamente na tutela dos direitos individuais previstos no ordenamento jurídico e assim contribuindo de forma eficaz na preservação da paz social.
Delimitando-as e protegendo-as, em proveito público, refere a Lei 8.935/94, sobre as atribuições privativas dos notários e tabeliães de notas, sob pena de nulidade absoluta:
Art. 6º Aos notários compete:
I – formalizar juridicamente a vontade das partes;
II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
III – autenticar fatos.
Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:
I – lavrar escrituras e procurações, públicas;
II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;
III – lavrar atas notariais;
IV – reconhecer firmas;
V – autenticar cópias.
Em ordem conferir maior segurança aos negócios jurídicos envolvendo direitos que repercutem sobre o patrimônio imobiliário – e a união estável comumente tem essa repercussão -, a lei indica a utilização de escritura pública, lavrada por tabelião. Isso para a conferência dos elementos do negócio realizado, seja acerca da identificação das partes interessadas, atendendo às finalidades de garantia de autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos estabelecidas às serventias, consoante preconiza a Lei 8.935/94 em seu limiar [art. 1.].
É curial que pode haver interesse das partes, ou de apenas uma delas, com a concordância da outra, em imprimir ao negócio jurídico a forma pública, quando menos para fixar documentalmente a data de início da união estável, evitar possível extravio de documentos, delimitar o regime de bens, futuro pensionamento etc. Por escritura pública deve-se entender o ato lavrado por tabelião em notas, em língua nacional, contendo os requisitos objetivos e subjetivos, dentre os quais uma ou várias declarações de vontade, podendo elas ser unilaterais (p. ex. declaração de ciência de fato, reconhecimento de paternidade etc.) ou bilaterais (p. ex. compra e venda, permuta, divisão amigável de imóvel etc.). Nesse descortino, a escritura pública é o instrumento notarial dotado de fé pública e força probante plena em que são acolhidas declarações sobre atos jurídicos ou declarações de vontade inerentes a negócios jurídicos para as quais os participantes devam ou queiram dar essa forma legal [art. 215, caput, CC 02].
Evidenciando um dos vários desdobramentos da cautela inerente à produção notarial, resultou da I Jornada de Direito Notarial e Registral [Recife – 2022], promovido pelo CEJ/STJ, o Enunciado 47:
– Nas escrituras relativas a fatos, atos ou negócios relativos a imóveis, inclusive o inventário, separação, divórcio e dissolução de união estável, é cabível a menção à consulta feita ao sítio eletrônico da Receita Federal. A existência de débitos tributários será consignada na escritura, com a advertência das partes sobre os riscos relativos à realização do ato notarial.
É o caso, i.e., do imposto de transmissão devido na dissolução da união estável por ocasião da partilha de bens. Esses e outros importantes aspectos não estarão sob o crivo do oficial registrador na qualificação de simples ‘termo declaratório’ caracterizado, pela regra administrativa, como um arremedo de título, algo como um notice express tupiniquim.
Ao tratar do regime de bens, a lei civil exige a escritura pública [§ ún., art. 1.640], o provimento 141 não, opta pelo termo expresso de seu art. 9.-A. O CPC, como anotado acima, exige sempre a intervenção de advogado no ato [art. 733, §2.], o provimento atual não [art. 9.-A,§3.]. O provimento exige a adoção do regime de separação obrigatório de bens na pendência de causa suspensiva e para pessoas maiores de 70 anos? Não! [art. 9.-D, §3.]: para todos os efeitos, mesmo para contornar o regime obrigatório de bens, basta às partes indicar a data de início da união estável. A lei civil, como sabemos, exige [art. 1.641, inc. I e II]. A Lei 8.935/94 delimita a atividade do ofício de registro civil de pessoas naturais à respectiva circunscrição territorial [art. 12, caput]; e o provimento? Não! [art. 9.-A, §8.]. Mas que imbroglio…
Ora, não será [mais] a dissolução extrajudicial da união estável matéria [de registros públicos e processual e, por suposto], de competência legislativa privativa da União – Art. 22, inc. I e XXV, CR?
Outra peculiaridade singular do recente provimento fora estabelecer, sponte sua, um desconto de 50% no valor dos emolumentos incidentes no registro da união estável ao optarem as partes pela conveniência expressa do ‘termo declaratório’, lá mesmo, no cartório do registro [art. 1º-A, §6., inc. I e II], antecipando-se sobre matéria de inequívoca competência do legislador estadual. E, em clara afronta às normas da Constituição na disciplina do sistema federativo de repartição de receitas tributárias, ante a natureza de taxa ostentada pelos emolumentos. Haverá repercussão negativa, ainda, sobre o recolhimento da Taxa de Fiscalização Judiciária e a compensação dos atos sujeitos à gratuidade em desfavor aos entes federados. Viola-se, em adição, a linha traçada no âmago da delegação atribuída pelo estado aos tabeliães de notas, dado que o agrado gentilmente oferecido repercute no equilíbrio financeiro do contrato público de índole especial outorgado ao profissional do direito, em especial, pela vantagem pecuniária indevidamente atribuída a título causal inusitado, cuja formalização escapa às atribuições de oficiais registradores civis e, em igual tempo, subtrai as atribuições dos notários. Temas intangíveis, sob pena de ofensa ao direito adquirido.
Enfim, no Brasil, até o passado é incerto, disse-o Pedro Malan.
A justificativa do provimento: ‘enquanto não for editada legislação específica no âmbito dos estados e do Distrito Federal’ [Art. 1º-A, §6.] é compreendida, nas circunstâncias, como autodenúncia da invasão perpetrada. Inaugura-se um novo capítulo de substituição tributária, aqui ao redor de entes públicos, ao arrepio da Lei federal 10.169, de 2000, do art. 108 do Código Tributário Nacional e do §2., do art. 236 da Constituição da República.
Ao romper linhas institucionais claramente definidas, sob o intuito de ‘atualizar’, candidata-se a normativa à devida revisão, afinal, o princípio da autoridade existe para que não pereça o mundo [Monteiro Lobato].
[1] Tratado de registros públicos e direito notarial. Salvador: JusPodivm, 4. ed., 2022, p. 845 e seg.
