Uma das formas de contribuir para um processo penal democrático é militar por clareza e precisão legal a fim de evitar interpretações divergentes de lei que, muitas vezes, permitem a prática de arbitrariedades por parte dos julgadores. Por conta disso, visando evitar conceitos jurídicos indeterminados o ordenamento jurídico brasileiro precisa regulamentar o tema exposto visto que a omissão legislativa, nesse caso, afronta princípios constitucionais.
Devido à complexidade do assunto, faz-se necessário realizar algumas digressões acerca da condução coercitiva e apresentar, cronologicamente, como esse assunto vem sendo abordado pelos legisladores brasileiros.
A condução coercitiva consiste no ato de conduzir alguém, independentemente da sua vontade, à presença de autoridade administrativa ou judiciária. Tal conduta, ainda que circunstancial, importa em restrição à liberdade ambulatorial do indivíduo, a esse respeito, Renato Brasileiro de LimaLIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7. ed. rev ampl. e atual.Salvador: JusPodivm, 2019. P. 694. consigna:
Conquanto não listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320 do CPP, a condução coercitiva também funciona como medida cautelar de coação pessoal. Por meio dela, o acusado (ou investigado) é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal necessário para ser levado à presença da autoridade judiciária (ou administrativa) e participar de ato processual penal (ou administrativo da investigação preliminar), no qual sua presença seja considerada imprescindível.
No campo da autoridade administrativa, referida coação visa à participação do investigado na fase inquisitorial para realizar a sua qualificação pessoal, bem como para ser interrogado sobre os fatos a ele imputados.
Sobre a temática, existem duas acepções distintas no Brasil. A primeira entende não ser possível praticar essa coação em respeito ao princípio da não auto-incriminação e por ser um ato ilegítimo, uma vez que não existe dispositivo legal autorizando a sua prática. Por outro lado, a segunda acepção sustenta ser possível conduzir o investigado coercitivamente utilizando-se em analogia o art. 260 do Código de Processo Penal.
No que se refere a primeira acepção, essa defende a inconstitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório, em razão do direito de o investigado permanecer em silêncio, bem como da inexistência de previsão legal do ato. Neste sentido, acerca da colaboração do conduzido, Renato Brasileiro de LimaLIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7. ed. rev ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2019. P. 140. esclarece:
Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemotenetur se detegere), o investigado tem o direito de não colaborar na produção da prova sempre que se lhe exigir um comportamento ativo, um facere, daí por que não é obrigado a participar da acareação. Todavia, em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização, ou seja, aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva, não se há falar em violação ao nemotenetur se detegere. O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva. (grifos nosso).
Sendo assim, de acordo com essa acepção, a condução coercitiva só seria admitida nos casos que demandem o comportamento passivo do investigado, como, por exemplo, no reconhecimento pessoal (art. 226 do CPP) ou na identificação criminal (artigo 3º da Lei nº 12.037/09).
No que se refere à necessidade de previsão legal para a adoção de medidas que restrinjam a liberdade do indivíduo, elucidativa lição de BadaróBADARÓ, Gustavo Henrique. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas. Ano 2018. Disponível em: <http://www.badaroadvogados.com.br/set-de-2011-as-novas-medidas-cautelares-alternativas-a-prisao-e-o-alegado-poder-geral-de-cautela-no-processo-penal-a-impossibilidade-de-decretacao-de-medidas-tipicas.html>. Acesso em:10 jul. 2020.:
[…] A adoção de medidas atípicas, porque não previstas em lei como aptas a privar ou restringir o direito de liberdade em sede de medida cautelar, encontra inafastável barreira no pressuposto formal do princípio da legalidade. Ainda que a medida seja adequada, necessária e proporcional, se a restrição ao direito fundamental não estiver prevista em lei, não será legítima. (grifo nosso).
Desse modo, “o que confere relevância penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade, diz a lei”, nas palavras do mestre Luigi FerrajoliFERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo Penal. 3ª Ed. revista. São Paulo: revista dos tribunais, 2002. P. 31..
Em um Estado Democrático de Direito faz-se imperioso, portanto, que o ato que restringe a liberdade do indivíduo tenha previsão legal clara e precisa, é dizer, um conceito bem definido, também conhecido como princípio da legalidade estritaO princípio da legalidade estrita é proposto como uma técnica legislativa específica, dirigida a excluir, conquanto arbitrárias e discriminatórias, as convenções penais referidas não a fatos, mas diretamente a pessoas e, portanto, com caráter "constitutivo" e não "regulamentar" daquilo que é punível.FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo Penal. 3ª Ed. revista. São Paulo: revista dos tribunais, 2002. P. 31.. Assim, não haverá margem para dupla valoração do mesmo fato, evitando a prática de analogias e arbitrariedades autoritárias que, na maioria das vezes, desrespeitam os direitos fundamentais dos indivíduos.
Lado outro, a segunda acepção declina-se pela possibilidade (e legalidade) na prática da condução coercitiva, utilizando-se em analogia o art. 260 do Código de Processo Penal, o qual dispõe, in verbis: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.
No tocante à predita analogia, mencione-se que, em abril de 2016, na ADPF n.º 395, foi sustentado que a condução coercitiva para fins de interrogatório, tanto na fase inquisitorial, quanto na fase judicial, não teria sido recepcionada pela Magna Carta, vez que essa parte do dispositivo seria incompatível com o direito fundamental da não auto-incriminação(...)o direito constitucional de conservar-se em silêncio é consectário lógico do princípio da não autoincriminação, o qual outorga ao preso e ao acusado em geral o direito de não realizar prova contra si mesmo. Supremo Tribunal Federal- HC nº 99.558/ES. rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/HC_99558_ES_1297123677721.pdf?Signature=hvKI9Yc4ocSgNArB0Vi2bT5UoAk%3D&Expires=1597965396&AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO765VPOG&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=f567d9e99fef9772c4889f90f37e8cf7>. Acesso em: 31 jul. 2020..
Ademais, em março de 2017, por meio da ADPF n.º 444, questionou-se o emprego da condução coercitiva para realização do interrogatório, restritivamente, na fase inquisitorial. No aludido instrumento, foi pleiteado o reconhecimento de não recepção do artigo 260 CPP, relativamente a sua aplicação na fase investigativa, por violar os princípios: i) do sistema penal acusatório (art. 156, caput, do CPP); ii) do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da CF); iii) da paridade de armas (art. 5º), inc. LV, da CF); iv) da ampla defesa e do contraditório; v) do direito ao silêncio (art. 5º, inc. LXIII, da CF); vi) princípios da imparcialidade (art. 5º, §2°, CF c/c art. art. 8 ,1, do Pacto de San José da Costa Rica); e, vii) do nemotenetur se detegere. E, subsidiariamente, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação extensiva do referido dispositivo com a condução coercitiva para interrogatório, sem prévia intimação e sem comparecimento injustificado do investigado.
É preciso, contudo, registrar que o entendimento do Ministério Público FederalMinistério Público Federal. Procuradoria-Geral da República. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 395. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Parecer ADPF 395/DF n. 11.261/2017 – As Const/SAJ/PGR. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/adpf-395.pdf/view>. Acesso em: 14 jul. 2020. foi pela improcedência da ação, alegando que a prática da condução coercitiva, suscitada em ambas as ações, seria constitucional. Nessa esteira, sustentou a possibilidade de obter depoimentos dos investigados visando identificá-los, a fim de evitar a combinação de versões sobre os fatos e a destruição de provas, bem assim assegurar a eficácia de outras medidas, a exemplo da busca e apreensão.
Por fim, em 14 de junho de 2018, por maioria dos votos (6 a 5), seguindo o voto do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do STF declarou que a condução coercitiva do investigado para interrogatório não foi recepcionada pela CF/88, por representar grave restrição à liberdade de locomoção do indivíduo, ferindo diretamente a presunção de não culpabilidade.
Além de vedar a condução pelas razões mencionadas, a Suprema CorteBRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF 395/DF e 444/MG. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 18 de dezembro de 2017. Data de Publicação: 19 de dezembro de 2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4962368>.Acesso em: 14 jul. 2020. decidiu pela necessidade de responsabilizar os agentes e autoridades que conduzirem o investigado coercitivamente, veja-se:
“[…] declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados para interrogatório sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (grifo nosso)
Assim, o dispositivo 260 do CPP teve parte da sua redação (“para interrogatório”) julgada inconstitucional, de modo a impossibilitar a condução coercitiva do investigado com o objetivo de submetê-lo a interrogatório sobre os fatos, tornando inviável a realização de qualquer método interpretativo a fim de legitimar a condução coercitiva.
A partir dessa noção inicial acerca da condução coercitiva e seus limites de aplicação, a grande questão que se coloca é: em qual dispositivo legal é possível enquadrar a conduta daqueles que privam a liberdade individual do investigado por meio dessa condução ilegal?
Nesse contexto, até mesmo antes da declaração de inconstitucionalidade mencionada, era comum o enquadramento no artigo 350 do CPB àqueles que atentavam contra a liberdade individual do indivíduo sem as formalidades legais ou com abuso de poder.
Veja-se o que rezava o caput do artigo 350 do CPB, in litterim: “Ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.
Ainda sob vigência do artigo 350 do CPB, entrou em vigor a Lei Federal nº 4.898/65, que não revogou o caput do artigo 350 do CPB de forma expressa, mas o descreveu de forma idêntica, com a seguinte redação:
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.
Observa-se que, a partir desses dispositivos legais, de alguma maneira, era exercido o importante papel do Processo Penal como instrumento de contenção do poder estatal, não se tratando somente de garantir os direitos constitucionais assegurados pela Carta Magna aos indivíduos, mas, especialmente, de tentar frear o autoritarismo que, muitas vezes, acontece de forma exacerbada nas comunidades mais carentes do Brasil.
Tinha-se, portanto, além da inconstitucionalidade da condução coercitiva em sede de interrogatório, o enquadramento jurídico-penal da ação, permitindo a responsabilização, de alguma forma, daqueles que privavam a liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder.
Ocorre que, em 05 de setembro de 2019, foi publicada a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei Federal nº 13.869/2019), que, em seu artigo 44, revogou de forma expressa tanto a Lei Federal nº4.898/65, quanto o artigo 350 do CPB.
Sendo assim, devido à relevância do tema, era de se esperar que o legislador tratasse sobre o assunto que fora revogado. Todavia, no que se refere à responsabilização penal daqueles que privam a liberdade individual, a nova Lei de Abuso de Autoridade tratou o assunto da seguinte forma:
Art. 9º- Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Analisando o dispositivo, depreende-se que, neste caso, o legislador referiu-se tão somente aos Magistrados como sendo os possíveis sujeitos ativo do delito, uma vez que são esses os responsáveis pela decretação de privação de liberdade do indivíduo.
Acerca da condução coercitiva, a predita norma federal prevê o seguinte dispositivo:
Art. 10º – Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Nota-se, mais uma vez, que o artigo supracitado, de forma semelhante ao artigo 9º da Lei Federal nº 13.869/2019 utiliza-se do verbo “decretar”, direcionando o seu texto legal aos detentores dessa incumbência.
Pressupõe-se, portanto, que o legislador não se atentou para outros possíveis sujeitos ativos dos delitos tipificados nos artigos 9º e 10º da Lei Federal nº 13.869/2019.
Entretanto, o artigo 44 da lei retro mencionada deixa claro que o legislador conhecia os outros possíveis casos de condução coercitiva arbitrária, tendo em vista que tal artigo revogou expressamente os dispositivos que tratavam diretamente sobre o tema. Veja-se:
Art. 44. Revogam-se a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e o § 2º do art. 150 e o art. 350, ambos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
Isso, por conseguinte, resulta na falta de previsão legal referente aos casos em que a condução coercitiva é realizada por policiais civis, militares ou guardas municipais, procedimentos costumeiramente vivenciados no cotidiano brasileiro.
Por esse motivo, diante da omissão legislativa e a inexistência de regulamentação especifica, não resta outra alternativa senão a analise pormenorizada do texto do artigo 146 do CPB (constrangimento ilegal). Eis:
Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Por tudo isso, é legitimo extrair do artigo 146 do CPB, o trecho “depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”, para de algum modo criminalizar a conduta em apreço, visando evitar conduções coercitivas dos investigados em sede de interrogatório nos casos que não são regulamentados pela Lei Federal nº 13.869/2019.
Afinal, a omissão do legislador não pode ser motivo de impunidade para aqueles que, de forma arbitrária, cerceiam os direitos fundamentais dos investigados, ainda que temporariamente.
Todavia, o emprego do art. 146 do CPB, nesses casos, não é o mais adequado, visto que a sua interpretação extensiva, em que pese solucione (ainda que momentaneamente) a questão, comporta subjetividade por quem a realiza, e, por consequência, não delimita o campo de atuação do Estado, fomentando um modelo de organização social não democrático.
Torna-se necessário, portanto, a criação de um tipo penal determinado, certo e inequívoco, permitindo, no âmbito da aplicação da lei, a denotação jurídica acerca da responsabilização do agente público na condução coercitiva para interrogatório perante a autoridade administrativa.
Finalmente, para que não haja lesão a bens jurídicos relevantes, torna-se necessário que o Direito Penal criminalize tal coação, a fim de evitar a prática de condutas abusivas, visto que viola princípios constitucionais e inerentes ao Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
BADARÓ, Gustavo Henrique. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas. Ano 2018. Disponível em: <http://www.badaroadvogados.com.br/set-de-2011-as-novas-medidas-cautelares-alternativas-a-prisao-e-o-alegado-poder-geral-de-cautela-no-processo-penal-a-impossibilidade-de-decretacao-de-medidas-atipicas.html>. Acesso em: 10 jul. 2020.
Código de Processo Penal. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 5 jun. 2020.
Código Penal. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 7 jun. 2020.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. revista. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.
Lei n.º 4.898/65, de 09 de dezembro de 1965. Lei do Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4898.htm>. Acesso em: 7 jun. 2020
Lei n.º 13.869/2019, de 05 de setembro de 2019. Lei de abuso de autoridade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm>. Acesso em 15 jun. 2020.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7. ed. revampl. e atual. Salvador: JusPodivm. 2019.
Ministério Público Federal. Procuradoria-Geral da República. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 395. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Parecer ADPF 395/DF n. 11.261/2017 – AsJConst/SAJ/PGR. Disponível em:<http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/adpf-395.pdf/view>. Acesso em: 14 jul. 2020.
Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 395/DF e 444/MG. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 18 de dezembro de 2017. Data de Publicação: 19 de dezembro de 2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4962368>. Acesso em: 14 jul. 2020.
Supremo Tribunal Federal– HC nº 99.558/ES. rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/HC_99558_ES_1297123677721.pdf?Signature=hvKI9Yc4ocSgNArB0Vi2bT5UoAk%3D&Expires=1597965396&AWSAccessKeyId=AKIARMMD5JEAO765VPOG&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=f567d9e99fef9772c4889f90f37e8cf7>. Acesso em: 31 jul. 2020.
