6) A posse de fones de ouvido no interior do presídio é conduta formal e materialmente típica, configurando falta de natureza grave, uma vez que viabiliza a comunicação intra e extramuros.
Como vimos nos comentários à tese nº 1 da primeira série de teses sobre a falta grave na execução penal, a posse, no interior do presídio, de carregadores, baterias ou chips, acessórios essenciais para o funcionamento dos aparelhos de comunicação, é considerada infração disciplinar tanto quanto a posse do próprio aparelho. O STJ tem decidido que também age ilegalmente o preso que guarda consigo fones de ouvido, que podem viabilizar a comunicação com pessoas dentro e fora do estabelecimento prisional:
“1. ‘A posse de fones de ouvido no interior do presídio configura falta grave, ou seja, é conduta formal e materialmente típica, portanto, idônea para o reconhecimento da falha e a aplicação dos consectários (AgRg no HC n. 419.902/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 16/2/2018)’ (AgRg no HC 438.835/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)” (AgRg no HC 522.425/SP, j. 10/09/2019).
7) É prescindível a perícia de aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave do art. 50, VII, da Lei n. 7.210/1984.
Há quem sustente que a falta grave decorrente da posse de aparelho telefônico e de acessórios só se caracteriza se efetuado exame pericial que ateste a eficácia dos objetos para efetiva comunicação dentro ou fora do estabelecimento prisional. O STJ, contudo, refuta a tese:
“Lado outro, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave. Precedentes” (AgRg no HC 506.102/SP, j. 05/12/2019).
8) O reconhecimento de falta grave prevista no art. 50, III, da Lei n. 7.210/1984 dispensa a realização de perícia no objeto apreendido para verificação da potencialidade lesiva, por falta de previsão legal.
A Lei de Execução Penal, no art. 50, inc. III, dispõe que comete falta grave o preso que possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. Quem traz consigo ou guarda instrumentos como facas, canivetes, estiletes etc. demonstra indisciplina e disposição para provocar subversão da ordem, o que justifica a punição administrativa.
Para a caracterização da falta, basta que o preso possua o instrumento, sendo dispensável o efetivo porte ou uso. Além disso, não é se exige exame pericial para atestar a potencialidade lesiva do objeto, como vem decidindo o STJ:
“1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da falta grave prevista no art. 50, III, da Lei de Execução Penal, é dispensável a realização perícia no objeto apreendido, a fim de perquirir sua potencialidade lesiva, por falta de previsão legal (HC n. 476.948/DF, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 19/2/2019). 2. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC 475.585/DF, j. 07/11/2019).
9) É imprescindível a confecção do laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior de estabelecimento prisional.
10) A posse de drogas no curso da execução penal, ainda que para uso próprio, constitui falta grave.
Embora a posse de drogas para consumo próprio não seja apenada com privação da liberdade, mantém o caráter de infração penal. Ainda que haja debates – especialmente no STF – que possam levar a uma modificação desse cenário, atualmente se considera que a infração é criminosa. Por isso, se o preso for surpreendido com drogas em seu poder, comete falta grave:
“Esta Corte fixou entendimento no sentido de que, embora o art. 28 da Lei 11.343/2006 não mais preveja a pena privativa de liberdade para a posse de droga para uso próprio, tal fato continua sendo classificado como crime, ensejando o reconhecimento de falta grave quando cometido durante a execução, nos termos do art. 52 da LEP” (AgRg no HC 567.948/DF, j. 09/06/2020).
A comprovação da falta, assim como ocorre no procedimento criminal, depende de exame toxicológico que ateste a natureza da substância:
“A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é imprescindível a elaboração de laudo toxicológico para o reconhecimento da falta grave decorrente da prática de tráfico de drogas ou de posse de substância entorpecente, não podendo o exame pericial ser suprido por outros meios de prova, nem mesmo pela confissão do apenado. Precedentes” (HC 546.287/SP, j. 17/12/2019).
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