Compreende-se por autolavagem, a pratica de lavagem de dinheiro realizada pelo mesmo agente que praticou o crime antecedente. Destarte, questiona-se: o agente que praticou o crime antecedente pode também ser responsabilizado pela lavagem de dinheiro?
Parte da doutrina defende impossibilidade de incriminação da autolavagem, sob o argumento de que o agente tem o direito de não se autoincriminar, logo não se pode exigir que alguém deixe ao alcance do Estado persecutor a prática do crime (antecedente) e de seu proveito. Nessa esteira de intelecção, exclui-se a culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa na conduta do agente que atua para escamotear o proveito do crime (por corolário lógico, o próprio crime).
Nessa linha são as posições de Silva Júnior e Paula[1], para quem, “quando o autor do crime de lavagem de dinheiro for também o executor do crime antecedente, deve ser aplicada a inexigibilidade de conduta diversa para excluir sua culpabilidade com relação ao crime de lavagem de dinheiro”.
Com o mesmo entendimento, García[2] sustenta que não é razoável exigir que o autor do crime antecedente entregue-se aos agentes do Estado, razão pela qual a conduta de dificultar a persecução penal, com relação ao proveito do crime (escamotear os ativos sujos), é uma consequência natural da prática do crime antecedente.
Pelo exposto, segundo essa posição, é natural que o agente tente encobrir o proveito do crime para evitar ser descoberto pelos órgãos de persecução penal[3]. Assim, partindo do pressuposto de que a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato[4], uma vez que o agente tem o direito de não se autoincriminar, a atitude de escamotear o proveito do crime não deve ser reprovada criminalmente, tendo em vista que não se pode exigir do agente conduta diversa.
Entretanto, essa posição é objeto de relevante crítica, qual seja: o direito de não produzir prova contra si mesmo não concede ao agente o direito de para tanto praticar um crime. Desta feita, o direito à não autoincriminação, por exemplo, não concederia ao agente o direito de ocultar um cadáver para encobrir um homicídio.
Como um contra-argumento à crítica levantada, primeiramente cumpre esclarecer que a questão gira em torno da culpabilidade (juízo de censura sobre o agente do fato) e não da tipicidade ou ilicitude da conduta. O fato é típico e ilícito; contudo, o que cumpre aquilatar é a reprovação que incide sobre o agente do fato.
O argumento de que o direito à não autoincriminação não concede ao agente o direito de praticar novos crimes para ocultar a conduta antecedente possui uma nuance que merece reflexão.
De forma precípua, ressalte-se que, sob a égide do convencionalismo, o crime é aquilo que o Estado assim decide classificar como tal, tipificando em uma lei penal incriminadora. Diferentemente, no substancialismo existe uma correlação entre crime e moral, portanto, sequer seria necessário tipificar uma conduta para que o agente seja punido criminalmente, uma vez que aquela conduta seria ontologicamente criminosa.
Desse modo, segundo Santo[5], se o direito à não autoincriminação não autoriza o agente a praticar condutas para ocultar o crime antecedente, logo, bastaria o Estado ir tipificando condutas que dificultam a persecução penal (como, por exemplo, o silêncio ou a mentira do réu; a recusa em praticar comportamento ativo incriminador; a recusa em submeter-se a uma prova incriminadora invasiva etc.) para que o agente reste impedido de utilizar sua garantia fundamental à não autoincriminação.
Ademais, com relação ao direito à não autoincriminação e à exigibilidade de conduta diversa, verifica-se que a relação entre a lavagem de dinheiro e o crime antecedente é diferente da relação, por exemplo, entre homicídio e ocultação de cadáver.
O crime de ocultação de cadáver tutela o sentimento de respeito aos mortos e, como ensina Nelson Hungria[6], tem como destinatários os vivos, e não os mortos. Como é cediço, a conduta de ocultar um corpo acarreta profundo sofrimento em familiares, amigos e pessoas próximas, sendo, portanto, altamente censurável e reprovável. Sendo assim, nessa hipótese, embora o agente tenha atuado para evitar ser descoberto, devido ao alto grau de censura dessa conduta, não há como excluir-se a sua culpabilidade, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Por outro lado, segundo Santo[7], no crime de lavagem de dinheiro, o bem jurídico tutelado é a administração da justiça e, sendo o direito à não autoincriminação decorrente da administração da justiça, sob pena de incorrer-se em uma contradição lógica, a prática de um direito decorrente da administração da justiça não poderia violar a administração da justiça.
Outrossim, no que tange à culpabilidade (juízo de censura sobre o agente do fato), é natural que o agente que praticou um crime tente encobrir tal prática para evitar a persecução penal (cobrir rosto; agir à noite; evitar aglomerações etc.), razão pela qual não se poderia afirmar que seria uma conduta com alto grau de reprovabilidade. Nesse sentido é o entendimento de Blanco Cordero[8], para quem não se pode incriminar o agente que haja atuado para encobrir o proveito do crime praticado, pois, do contrário, equivaleria a exigir dele uma autoincriminação. Destarte, para Blanco Cordero, o mero ato de encobrimento (sem que se pratiquem outros crimes) importa no reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.
Sobre a presente controvérsia, insigne doutrina[9] malgrado reconhecer não ser “possível impor ao agente de um delito prévio que não tome medidas e precauções para tornar seguro o proveito dele decorrente”, sendo possível a exoneração do agente do crime antecedente, pela inexigibilidade de conduta diversa, nos casos de um tipo hipotético de favorecimento real alternativo[10], esse mesmo raciocínio não se aplicaria nos casos de lavagem de dinheiro, pois a lavagem importa em “uma lesão qualificada à administração da Justiça, que afasta a inexigibilidade de conduta diversa.” Segundo os autores, no caso da lavagem, o agente “não se contenta em tornar seguro o proveito do crime”, ele “vai além, pois busca tal segurança através da reciclagem, do mascaramento, da reinserção dos bens na economia formal, com aparência lícita”.
O raciocínio apresentado pelos autores possui uma relevante força e coerência, de ordem subjetiva, que, no entanto, é fragilizada sob o aspecto lógico-objetivo. A força e a coerência subjetiva do argumento reside no fato de entenderem pela não incidência da inexigibilidade de conduta diversa, nos casos de lavagem de dinheiro, por considerarem que a lavagem de dinheiro importa em uma lesão qualificada à administração da justiça. De fato, o argumento é relevante, forte e coerente, sob o ponto de vista subjetivo.
Por outro lado, os autores sustentam que a lavagem de dinheiro importaria em uma lesão qualificada à administração da justiça, em virtude de, nos casos de lavagem, o agente não se contentar em tornar seguro o proveito do crime, mas ir além, buscando tal segurança através do mascaramento.
Ocorre que o agente realiza o mascaramento do ativo justamente para tornar seguro o proveito do crime. Assim, o agente não vai além; o agente realiza a reciclagem justamente para tornar seguro o proveito do crime.
Destarte, sob o ponto de vista lógico-objetivo, é frágil sustentar que a lesão qualificada da lavagem de dinheiro reside no fato de o agente “não se contentar em tornar seguro o proveito do crime”, pois ele vai além, realizando tal segurança através do mascaramento do ativo. Na verdade, o agente mascara o ativo justamente para tonar seguro o proveito do crime. Nessa esteira de intelecção, o lastro lógico que sustenta o argumento da lesão qualificada se fragiliza.
REFERÊNCIAS
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 8. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
RENART GARCÍA, Felipe. El blanqueo de capitales en el derecho suizo. Revista del Poder Judicial, Madrid, n. 50, p. 149-150, 2º trim. 1998.
SANTO, Luiz Phelipe Dal. A indevida criminalização da autolavagem de dinheiro. In: Delictae, vol 3, nº 4, jan-jun 2018. p. 223.
SILVA JÚNIOR, Délio Lins e Silva; PAULA, Marco Aurélio Borges de. Da inexigibilidade de conduta diversa no crime de lavagem de dinheiro praticado pelo mesmo autor do crime antecedente. In: SILVA, Luciano Nascimento; BANDEIRA, Gonçalo Nicolau Cerqueira Sopas de Melo. Lavagem de dinheiro e injusto penal: análise dogmática e doutrina comparada luso-brasileira. Curitiba: Juruá, 2009.
[1] SILVA JÚNIOR, Délio Lins e Silva; PAULA, Marco Aurélio Borges de. Da inexigibilidade de conduta diversa no crime de lavagem de dinheiro praticado pelo mesmo autor do crime antecedente. In: SILVA, Luciano Nascimento; BANDEIRA, Gonçalo Nicolau Cerqueira Sopas de Melo. Lavagem de dinheiro e injusto penal: análise dogmática e doutrina comparada luso-brasileira. Curitiba: Juruá, 2009. P. 62.
[2] RENART GARCÍA, Felipe. El blanqueo de capitales en el derecho suizo. Revista del Poder Judicial, Madrid, n. 50, p. 149-150, 2º trim. 1998.
[3] Essa posição se fortalece quando se compreende que o bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro é a administração da justiça.
[4] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 409.
[5] SANTO, Luiz Phelipe Dal. A indevida criminalização da autolavagem de dinheiro. In: Delictae, vol 3, nº 4, jan-jun 2018. p. 223.
[6] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: v.8. P. 72.
[7] SANTO, Luiz Phelipe Dal. A indevida criminalização da autolavagem de dinheiro. In: Delictae, vol 3, nº 4, jan-jun 2018. p. 225.
[8] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997. P. 474.
[9] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 74-75.
[10] Os autores partem do pressuposto hipotético em que o tipo de favorecimento real não exonerasse expressamente o autor do crime antecedente.
