Resumo: O artigo analisa a trajetória da presunção de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), desde a presunção de violência do revogado art. 224 do CP até a consolidação da tese de presunção absoluta pelo STJ no Tema 918 e na Súmula 593. Analisa como a técnica do distinguishing foi empregada por tribunais para relativizar entendimentos vinculantes, e de que modo a Lei nº 15.353/2026 — aprovada em contexto de backlash legislativo — recodifica o já sedimentado na jurisprudência. Problematiza a possibilidade de derrotabilidade normativa como novo instrumento de esvaziamento da tutela penal e propõe uma leitura sistemática da nova lei à luz da proteção integral da criança e do adolescente, reservando o distinguishing apenas para situações de proximidade etária entre adolescentes.
Palavras-chave: Estupro de vulnerável. Presunção absoluta. Distinguishing. Derrotabilidade normativa. Lei nº 15.353/2026.
1 INTRODUÇÃO
O trato dos crimes sexuais no contexto brasileiro atravessou, nas últimas décadas, transformações profundas, desde a oscilação da natureza da ação penal até modificações relacionadas à presunção de violência/vulnerabilidade.
A antiga presunção de violência do art. 224 do Código Penal, revogada pela Lei nº 12.015/2009, foi substituída pelo conceito de vulnerabilidade, positivado no art. 217-A do CP como elemento constitutivo do tipo. Com isso, deslocou-se o eixo da proteção: não mais se presumia a violência do ato, mas a incapacidade da vítima de consentir validamente.
A mudança terminológica não aboliu o debate sobre o caráter absoluto ou relativo dessa presunção. Afinal, se a lei fala em vulnerabilidade — e não mais em violência —, caberia aferir, caso a caso, se determinada vítima menor de 14 anos era, de fato, vulnerável quando do fato examinado. Foi o que parte da doutrina e jurisprudência passaram a debater.
Quando os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o caráter da vulnerabilidade ainda oscilavam, o STF despontou com a posição de que o ato sexual praticado com menor de 14 anos constitui estupro de vulnerável, e que a vulnerabilidade é considerada absoluta (ARE 940.701-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 12.4.2016).
Passado algum tempo de controvérsias, debates e recursos, o Superior Tribunal de Justiça, então, fixou a tese do Tema 918 (no ano de 2015) e, posteriormente, a Súmula 593 (em 2017). Ambos trazem a irrelevância do consentimento, da experiência sexual anterior e do relacionamento amoroso como fatores irrelevantes para a configuração do crime, já que a presunção de vulnerabilidade é absoluta.
Mesmo assim, não faltaram casos em que os tribunais, considerando enfrentarem casos com aspectos peculiares e que se distanciavam do suporte fático que deu base ao Tema 918 e da Súmula 593 do STJ, aplicaram a técnica do distinguishing para afastar as teses fixadas.
O afastamento da tese fixada pelo STJ adquire maior relevância quando recordamos que os temas fixados em julgamento sobre o rito dos recursos repetitivos possuem eficácia vinculante (art. 927, III do CPC).
Considerando tais circunstâncias, cabe questionar: se a jurisprudência vinculante (Tema 918 do STJ) já não foi capaz de encerrar o debate, o que garante que a lei o fará?
2 A TRAJETÓRIA DA PRESUNÇÃO: DO ART. 224 AO TEMA 918
Antes da reforma de 2009, o art. 224 do CP estabelecia que se presumia a violência quando a vítima não era maior de 14 anos. A doutrina e a jurisprudência divergiam sobre o caráter dessa presunção — absoluta ou relativa —, e a segunda corrente chegou a prevalecer em algum momento da jurisprudência nacional com argumentos que transitavam desde a experiência sexual pretérita da vítima, a validade do consentimento verificável na situação concreta e a existência de relacionamentos estáveis após o fato.
Com a Lei nº 12.015/2009, o legislador remodelou o capítulo dos crimes contra a dignidade sexual e criou o art. 217-A, cujo “caput” pune a conjunção carnal ou o ato libidinoso praticado com menor de 14 anos, sem qualquer referência a violência ou grave ameaça. A vulnerabilidade passou a ser presumida pela própria condição etária da vítima.
O STJ, em julgamento de recurso repetitivo realizado em 26 de agosto de 2015 (REsp 1.480.881- Tema 918), fixou a seguinte tese vinculante: para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos; o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
Dois anos depois, em 2017, o STJ editou a Súmula 593, cristalizando o mesmo entendimento do Tema 918. No ano de 2018, a Lei 13.718 incluiu o § 5º no art. 217-A referindo que as penas cominadas aplicam-se independentemente de consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriores ao crime, apresentando uma redação mais restrita do que a tese do Tema 918 e do teor da Súmula 593 do STJ. De maneira geral, o quadro normativo e jurisprudencial parecia, então, consolidado: presunção absoluta, sem espaço para relativizações.
3 O DISTINGUISHING COMO INSTRUMENTO DE ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO AO CASO CONCRETO
A técnica do distinguishing, legítima no sistema de precedentes e presente em nosso Código de Processo Civil (art. 489, § 1º, VI), consiste em demonstrar que o caso concreto apresenta peculiaridades fáticas ou jurídicas que impedem a aplicação do precedente invocado. Seu uso é não apenas permitido, mas necessário, para que a jurisprudência não se torne um instrumento de engessamento da prestação jurisdicional.
Sobre o delito de estupro de vulnerável, o próprio STJ admitiu a possibilidade de utilizar a técnica da distinção em determinadas situações, a exemplo do REsp nº 2045280 / SC proferido em 2025.
O problema surge quando a utilização do distinguishing parece se afastar, ainda que involuntariamente, dos objetivos das normas penais, que é a proteção de bens jurídicos. É quando a decisão, de alguma forma, conflita com o senso comum e, não raro, é motivo de alta divergência entre os membros dos próprios tribunais. A distinção em casos de estupro de vulnerável constitui tema de alta indagação, sendo que o dissenso sobre o tema sempre se apresentou acalorado. Com a intensificação do combate à violência de gênero, a publicidade desses casos de violência sexual na mídia tradicional e nas redes sociais amplia o controle social sobre situações e julgamentos do Poder Judiciário.
Apesar das inúmeras decisões dos tribunais sobre a natureza absoluta da presunção de vulnerabilidade nos casos de relações sexuais com menores de 14 anos, os casos de relativização desse posicionamento estão longe de serem raros. Nesse contexto, diversas decisões afastaram a aplicação do Tema 918 (vinculante) e a Súmula 593 do STJ, utilizando-se, em sua ratio decidendi, argumentos como: (a) relacionamento amoroso duradouro entre o agente e a vítima; (b) constituição de família com prole comum; (c) casamento superveniente ao atingimento da idade núbil; e (d) ausência de violência ou coerção aparente; (e) evitar a revitimização, o desamparo material ou afetivo. Fruto dessas divergências e, de certo modo, inconformidades, tem-se a publicação da legislação em análise.
4 A LEI Nº 15.353/2026 E O EFEITO BACKLASH
A Lei nº 15.353/2026 acrescentou dois parágrafos ao art. 217-A do Código Penal. O § 4º-A declara expressamente que é absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização. O § 5º estatui que as penas se aplicam independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações anteriores ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime.
A iniciativa legislativa se insere, sem dúvida, no fenômeno do backlash: a reação do Parlamento a decisões judiciais que destoam do sentimento social majoritário. Em fevereiro de 2026, por maioria de votos, o TJMG absolveu o autor de um fato que contava com cerca de 35 anos quando teve relações com menor de 14 anos, fato que originou intensa repercussão social. Esse episódio é citado, exclusivamente porque é necessário conhecer o momento histórico e o contexto político-social em que ocorrem determinadas mudanças legislativas, melhorando a compreensão da mens legis e da intenção do legislador.
Do ponto de vista técnico-normativo, a lei não inova substancialmente em relação ao que já foi consolidado pelo Tema 918 e pela Súmula 593. O STJ já afirmava a irrelevância do consentimento, da experiência anterior e da continuidade do relacionamento amoroso para fins de tipificação do estupro de vulnerável. A novidade reside na força normativa do texto legal, que visa reforçar o coro legislativo e jurisprudencial, impossibilitando negar a vigência circunstancial ao art. 217-A do Código Penal sob diversos fundamentos.
Credite-se algum ineditismo apenas à menção à gravidez, elemento não constante do § 5º com a redação dada pela lei 13.718/2018. Muito bem-vindo o acréscimo, já que algumas decisões utilizam a preservação e proteção da família constituída (art. 226, CF) e à proteção integral da criança nascida (art. 227, CF) do relacionamento mantido como argumentos para a absolvição do acusado. Em efeitos práticos, olha-se para o presente e para o futuro, deixando a infração em algum local silencioso do passado.
A grande questão é saber se a existência de lex certa, ou seja, de uma lei ou dispositivo legal que procurou conferir certeza ou clareza sobre as limitações do intérprete ao analisar os casos concretos, repercutirá do modo esperado pelo legislador no que tange ao tipo penal do art. 217-A do CP.
5 DA DERROTABILIDADE NORMATIVA: CUIDADOS PARA A MANUTENÇÃO DA MENS LEGIS
Se o distinguishing é o instrumento utilizado para afastar os precedentes e decisões vinculantes, a derrotabilidade normativa (defeasibility) é o mecanismo que, em tese, poderia ser acionado para afastar a aplicação da própria lei.[1]
A derrotabilidade parte da premissa de que as normas jurídicas possuem um alcance que pode ser excepcionado por circunstâncias que o legislador não anteviu. Em sua formulação legítima, o instituto se aplica quando a literalidade da regra produziria resultado manifestamente contrário à sua finalidade ou ao sistema de valores que a sustenta. Em linhas gerais, se, no caso concreto, a aplicação da regra jurídica ao modo do “tudo ou nada” chocar-se com a noção de justiça – embora a formulação possa ser abstrata e subjetiva – deve-se encontrar justificativas racionais e controláveis, e demonstrar-se a necessidade de superar a aplicabilidade da regra no caso concreto.
O risco concreto é este: argumentar que, nas circunstâncias específicas do caso, a aplicação do art. 217-A do CP seria uma injustiça maior do que a tutela que a norma busca assegurar. Para contribuir com a discussão, entendemos que tanto o distinguishing quanto a técnica da derrotabilidade devem ser aplicados com extrema cautela e em casos excepcionalíssimos quando estamos no campo dos crimes sexuais contra vulneráveis.
A presunção absoluta de vulnerabilidade estabelecida é expressão direta do princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88) e da Doutrina da Proteção Integral consagrada no ECA. Essa perspectiva deve ser adotada mirando para a vítima violada, ainda que o crime seja descoberto anos depois, sob pena de que tenha sido compensatório ao autor ter praticado o ilícito penal.
No mesmo sentido, o § 5º do art. 217-A. CP, ao mencionar expressamente situações que devem ser consideradas irrelevantes e que, a despeito da sua existência, impõem a aplicação da pena, demonstrou que o legislador avaliou e recusou essas mesmas hipóteses com fundamento absolutório.
Em nossa análise, a Lei 15.353/2026 se ressentiu de prever, dentre as hipóteses que não impedem a aplicação da pena, a formação de família (independente de gravidez) e a dependência financeira do autor do fato, argumentos também constatados em decisões absolutórias.
A formação de família, por si só, não deve servir de supedâneo à absolvição. Imagine que o desejo de determinado agente seja ter abusado de uma criança ou adolescente e com ela constituir vida em comum para o resto da sua vida. A formação de família como fundamento absolutório terá respaldado o intento odioso. É preciso lembrar, inclusive, que a lei 11.106/2005 revogou o casamento da vítima com o agente como causa extintiva da punibilidade nos então crimes contra os costumes, demonstrando que a formação de família não deve favorecer o autor do fato.
Outro argumento utilizado em alguns distinguishings refere-se a evitar a revitimização que decorreria da condenação do provedor da família. Segundo algumas fundamentações, a condenação do autor do fato poderia deixar a vítima e eventual prole desamparados material e emocionalmente (REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO). Reconhecemos a importância deste fato e a vulnerabilidade da vítima nessas situações, especialmente quando o patriarcado é ferramenta utilizada a serviço da manutenção dos vínculos mediante suporte financeiro.
O argumento expõe uma falha estrutural do Estado, que deve dispor de meios para mitigar os efeitos da condenação que atingem a vítima e sua família. A admissão do fator econômico relacionado ao sustento como fundamento para a absolvição significa, salvo melhor juízo, admitir a dependência financeira da vítima como causa absolutória para o abusador, perpetuando, exatamente, a lógica de submissão de gênero que o ordenamento jurídico se propõe a combater.
Por essa razão, a solução para essas situações não está na absolvição, mas na criação, pelo Poder Executivo, de verba assistencial específica destinada às famílias de vítimas de estupro nos casos em que o condenado era o provedor do núcleo familiar. As instituições com atribuição para induzir e fiscalizar políticas públicas são fundamentais neste ponto.
Ainda, existem os valores que podem ser destinados à assistência da família com o produto do trabalho prisional, nos termos do art. 29 da Lei de Execução Penal, , além da possibilidade de novas soluções jurídicas, como a possibilidade de condenação, mesmo que na sentença criminal, à obrigação de pagar alimentos.
6 A EXCEÇÃO POSSÍVEL: A TEORIA DE ROMEU E JULIETA
Ainda que passível de críticas e debates, pensamos que a rejeição distinguishing e da derrotabilidade, como regra, não implica negar a existência de situações que merecem tratamento diferenciado. A chamada teoria de Romeu e Julieta — ou cláusula de Romeu e Julieta — reconhecida em vários ordenamentos jurídicos como forma de afastar a responsabilidade penal em relações consensuais entre adolescentes com pequena diferença de idade parece ser o caso.
Encontramos a sua aplicação em alguns julgados do STJ, a exemplo do HC 772844-MT – ainda que sem menção expressa à teoria. Encontram-se debates sobre o tema também na jurisprudência do STF (HC 122.945, 1ª Turma).
O cenário que, em tese, deve se debater a aplicação da técnica do distinguishing ou derrotabilidade, é o de adolescentes com faixa etária próxima e com relação consensual. Neste caso, há genuína diferença fática com as situações rechaçadas pela sociedade em geral, quando há adultos que tenham praticado atos sexuais com crianças ou adolescentes menores de 14 anos. As relativizações geradoras de perplexidade geralmente envolvem adultos abusadores que, pelas razões e fundamentos já descritos, acabam sendo absolvidos.
Na aplicação da Teoria ou Exceção de Romeu e Julieta, não se permite o aproveitamento da imaturidade de uma das partes. Ao contrário, o que deve ser provado e comprovado é um contexto de mútuo consentimento e alguma paridade ou proporção relacionada ao desenvolvimento biopsicossocial, ausentes malícia, manipulação ou fraude, algo que se verifica com enorme frequência na realidade social brasileira.
São os exemplos claramente reprováveis de homens com relevante diferença etária, que iniciam sua relação com crianças e adolescentes, ainda que com formação posterior de família e atividade provedora, que nos parecem ser o fundamento e a razão real para o disposto no Tema 918 e Súmula 593, ambos do STJ, e da Lei 15.353/2026.
A intenção da Lei 15.353/2026 é proteger crianças e adolescentes menores de 14 anos da atuação de predadores sexuais, e não criminalizar o desenvolvimento afetivo-sexual de pares que mantêm relacionamento consensual e biopsicologicamente simétrico. A ausência de manipulação ou exploração da ingenuidade entre adolescentes com pouca diferença etária seria indicativa de que não há efetiva vulnerabilidade e lesão ao bem jurídico tutelado, abordando-se o fato no âmbito da atipicidade material.
Do contrário, continuaremos a enfrentar situações geradoras de perplexidade, podendo causar perplexidades ainda maiores, como o exemplo do menino de 14 anos que beija lascivamente ou mantém outro ato libidinoso com menina de 13 anos, incidindo em ato infracional análogo ao delito de estupro de vulnerável. Será essa a intenção do legislador?
Nessas hipóteses, sempre avaliadas com extrema cautela e desde que comprovadas razões suficientes, temos que o distinguishing ou a derrotabilidade não colidem com a mens legis da Lei nº 15.353/2026, cujo alvo mais evidente é o adolescente com ampla diferença etária em relação à vítima (ex: adolescente com 17 anos que tem relação com outro(a) adolescente de 12 anos) e o adulto que viola crianças e adolescentes a pretexto de possuir sentimentos honestos e de ter constituído uma família consolidada com a vítima.
7 CONCLUSÃO
A Lei nº 15.353/2026 recodifica, em texto legal expresso, o que o STJ e STF já haviam consolidado na jurisprudência, a despeito de algumas relativizações no âmbito das próprias cortes superiores. Sua aprovação é bem-vinda não pela novidade substancial que traz, mas pelo reforço normativo que impõe à presunção absoluta de vulnerabilidade e pela vedação explícita a argumentos que embasaram diversos distinguishing criticados.
Contudo, seria ilusório supor que a lei por si só encerrará o debate. Se a tese do Tema 918 (que possui eficácia vinculante) e a Súmula 593 não impediram a relativização judicial, a lei poderá ser afastada pela teoria da derrotabilidade normativa. A diferença, agora, é que os §§ 4º-A e 5º do art. 217-A anteciparam e recusaram expressamente os principais fundamentos utilizados para afastar a incidência do tipo — incluindo a gravidez resultante do crime.
A interpretação correta da nova lei exige que os julgadores assimilem sua mens legis: proteger crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual, independentemente dos fundamentos que possam ter como consequência prática o esquecimento ou desconsideração do fato ocorrido. A condenação, ainda que tardia, reafirma que não há convivência, laço afetivo ou prole que torne tolerável a exploração sexual de uma criança ou adolescente previamente considerada como vulnerável de modo absoluto.
Excepciona-se dessa lógica a hipótese de aplicação da Teoria ou Exceção de Romeu e Julieta: adolescentes com proximidade etária, desenvolvimento biopsicossocial equivalentes, ausência de manipulação ou fraude, relação consensual entre pares, ainda que seja necessário melhor definir outros parâmetros e condições racionais e controláveis.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 940.701/SP. Relator: Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma. Julgado em 12 abr. 2016. Disponível em: https://stf.jus.br.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.480.881/PI (Tema Repetitivo 918). Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Terceira Seção. Julgado em 26 ago. 2015. Publicado no DJe em 10 set. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 593. O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Terceira Seção. Julgado em 25 out. 2017. Publicado no DJe em 6 nov. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 772.844/MT. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 18 out. 2022. Disponível em: https://stj.jus.br.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.045.280/SC. Relator: Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. Julgado em 2025 [conforme data citada no seu texto].
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.524.494/RN. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Julgado em 15 set. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 1.555.030/GO. Relator: Min. Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Julgado em 03 out. 2019.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF: Presidência da República.
BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República.
BRASIL. Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro. Brasília, DF: Presidência da República.BRASIL. Lei nº 15.353, de 8 de março de 2026. Altera o art. 217-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Brasília, DF: Presidência da República.
[1]A derrotabilidade normativa (defeasibility) refere-se à possibilidade de uma norma deixar de ser aplicada em razão de circunstâncias excepcionais não previstas pelo legislador. O STF mencionou o conceito no HC 124.306/RJ, de relatoria do Min. Barroso, decisão citada no HC 772.844-MT.
