com Fernando David de Melo Gonçalves
A Constituição Federal de 1988 deflagrou uma filtragem em todo o ordenamento, por intermédio da exegese voltada à consecução dos compromissos da Carta Política, como centro do sistema jurídico, do qual irradia sua força normativa, a funcionar como parâmetro de validade e vetor de reinterpretação da legislação infraconstitucional[1].
Todavia, em relação ao Código de Processo Penal, de 1941, as mobilizações que se seguiram ao advento da ordem constitucional, salvo pontuais exceções, concentraram-se na conformação das disposições cingidas à fase judicial da ação penal, relegando a abordagem da etapa extrajudicial a segundo plano e a antigas visões conferidas ao inquérito policial.
Antes mesmo da vigente Carta Magna, alertou-se quanto aos equívocos hermenêuticos acerca da disputa doutrinária em se negar a incidência da defesa no inquérito policial, com destaque para a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo[2], reforçada por Marta Saad[3].
De um lado, a compreensão, idealizada em 1957, por Joaquim Canuto Mendes de Almeida[4], que exaltava o ganho de eficiência com a cooperação regular do exercício do direito de defesa na etapa extrajudicial, pensamento que à época foi objeto de severo repúdio por José Frederico Marques[5], responsável pela mentalidade que assenta o inquérito policial, ainda hoje, como procedimento inquisitorial[6], destituído de garantias processuais penais. Considera o suspeito mero objeto, a concebê-lo como sujeito de direitos apenas na etapa judicial da persecução[7], desacerto que perdura replicado de modo autômato e irrefletido na maioria dos manuais e julgados há quase sete décadas.
A constitucionalização do inquérito policial reclama a superação desse olhar[8], para uma releitura que assegure a aplicação não só da defesa, mas também do conteúdo normativo autônomo[9] como cláusula de segurança[10] e de todas as garantias integrantes do devido processo penal, na projeção extrajudicial designada devida investigação criminal[11], com dignidade procedimental[12] a todos os envolvidos (vítimas, testemunhas e investigados) e na intensidade amoldada ao patamar de evolução escalonada da imputação penal.
Nesse contexto, os vetustos rótulos de procedimento escrito, inquisitório, dispensável, oficioso, sigiloso e oficial[13], precisam ser revistos.
À luz da contemporânea era digital e do estado da arte normativo e científico, vislumbram-se como atributos de um inquérito policial constitucional[14]:
1º) Etapa extrajudicial do processo penal: não mais visto como mero procedimento administrativo pré-processual, para sujeitá-lo ao consentâneo regime jurídico de garantias fundamentais;
2º) Oficial: não apenas por denotar incumbência de instituição pública e presidência por autoridade estatal, como sustentado pela doutrina tradicional, mas por sufragar poder-dever explícito e consubstanciar procedimento investigatório criminal previsto e disciplinado em lei e na CF;
3º) Preferencialmente oral: afasta o formato escrito como regra, a demandar, sempre que possível, gravação audiovisual na produção de provas dependentes da memória (oitivas e reconhecimentos de pessoas), em consonância com tendência tecnológica e legislativa, mediante aplicação de técnicas baseadas em evidências alinhadas aos Princípios Méndez[15] sobre entrevistas eficazes para investigações e coleta de informações;
4º) Autônomo: pode haver inquérito policial sem ensejar ação penal assim como ação sem inquérito, em contraponto à vazia discussão sobre ser pretensamente dispensável, que distorce como suposto atributo raríssima exceção de ação em juízo não lastreada no conteúdo de investigação policial, desconsiderando ser este material que, como regra e na esmagadora maioria dos casos, serve de justa causa para a ação penal;
5º) Publicidade restringível: equilíbrio entre o segredo arbitrário e o espetáculo sensacionalista, a referendar comando constitucional de transparência e controle intersubjetivo como pressuposto de legitimidade, pela regra do acesso aos autos investigatórios ao interessado e defensor sem procuração e excepcional sigilo (externo ou interno) do inquérito policial, imposto e modulado justificadamente quando necessário à elucidação do fato, em nível apropriado para não comprometer diligências em andamento e não violar direitos fundamentais;
6º) Apurativo: predicado proposto ao inquérito policial para além da arbitrária e inócua categorização dualista inquisitório-acusatório[16], focado na missão de apuração de suspeitas de ilícitos penais, orientada pela válida reconstrução fática e pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais[17].
Para ilustrar uma das potencialidades dessa releitura constitucional e democrática do inquérito policial, sublinha-se a conhecida dificuldade prática em responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica no Brasil.
Na falta de balizas processuais adequadas – que se revelem justas – para aferir a culpabilidade da pessoa jurídica, separando-a legitimamente de seus membros pessoas físicas, o sistema encontra-se em paradoxo, mormente após a superação da tese da dupla imputação[18].
Logo, importante também repensar a investigação criminal envolvendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica, por meio do desenvolvimento de mecanismos hábeis como um inquérito policial empresarial[19], em obediência ao mandado constitucional de criminalização voltado, por exemplo, para empresas que cometem crimes ambientais.
Com esse propósito, o inquérito policial de índole empresarial viria a identificar eventuais violações deliberadas e diuturnas aos ditames da livre concorrência operadas por empresas engajadas em práticas delituosas, por meio da verificação da tomada de decisão interna e de produção de um fato em benefício ou interesse da pessoa jurídica, sem concluir necessariamente pela atribuição de responsabilidade penal por injusto típico do ente coletivo como um todo. Isto porque órgãos de decisão, conquanto determinantes ao cometimento do ilícito penal, representam, no mais das vezes, competências coletivas parciais, o que induz a responsabilidades incompletas do ente moral. Contudo, essa constatação, inerente ao processo regular de produção[20] ou direção de uma empresa, pode converter-se em específica responsabilidade penal da pessoa física – dirigente, administrador ou representante – desde que comprovadas ações ou omissões individuais, dolosas ou culposas penalmente, em confronto direto com a vontade da empresa.
Destarte, sem presumir a responsabilidade penal por injusto típico do ente coletivo por força de prejuízo ambiental evidente (materialidade delitiva), o inquérito policial empresarial pode concluir que as responsabilidades internas pelo fato estão de tal modo diluídas que não permitirão a imputação de responsabilidade penal à pessoa jurídica, o que não excluirá a responsabilidade coletiva no âmbito cível e administrativo.
Outro ponto relevante do inquérito policial empresarial devota-se à investigação da gênese legal ou ilegal da organização. Ou seja, um de seus fundamentos práticos – e lógicos – reside na distinção entre as próprias pessoas jurídicas infratoras, diferenciando-as como lícitas, ocasionalmente delinquentes ou mesmo organizações criminosas. Empresas regulares podem cometer delitos corporativos e nem por isso transformar-se-ão, automaticamente, em organizações criminosas. Será possível evidenciar – por meio do efeito externo do inquérito policial empresarial – condutas consideradas nocivas ou abusivas praticadas no âmbito empresarial e, posteriormente, sancioná-las, sem necessidade de incidência da Lei de Organizações Criminosas.
Hodiernamente há uma genuína confusão na dinâmica de julgamento de condutas corporativas com constantes generalizações de tratamento (como na aplicação indiscriminada da teoria do domínio do fato em desfavor de dirigentes e administradores de empresa), além de disfuncionalidades que potencializam a atração de pessoas jurídicas para a criminalidade organizada, movimento observado, a título de exemplo, no campo tributário, com o espraiamento desordenado da figura do devedor contumaz. Não raras vezes, a inadimplência tributária, prolongada no tempo, serve de subterfúgio para entes morais consagrados ao crime que alegam falsamente estarem em situação financeira delicada para entrarem em programas de parcelamento de débitos tributários e, para continuar a atuar no mercado, atomizam-se em novos entes (filiais e subsidiárias) para prosseguirem no intento criminoso (de lavagem de dinheiro e outros delitos), vilipendiando, assim, a livre concorrência[21] com outras empresas e furtando-se à ação estatal no âmbito criminal, porquanto não estarão caracterizados delitos contra a ordem tributária por falta de lançamento definitivo de impostos (STF, SV 24)[22].
Portanto, sem a utilização do inquérito policial empresarial, a falta de apreço pelas regras de mercado acaba percebida com tardança, políticas públicas para resgatar a empresa devedora contumaz prosseguirão ineficazes e servirão como ponte para essa transformação corporativa deletéria: de devedora à criminosa.
Resiste-se em reconhecer concretamente a responsabilização penal da pessoa jurídica no Brasil, talvez até pelo efeito econômico em prejuízo ao capital reputacional da empresa criminalmente investigada, sem olvidar a sobreposição de culpabilidades imposta pela superada teoria da dupla imputação e pela inexistência de um inquérito policial empresarial, aspecto que revela crítica recorrente em não ter sido estabelecida, na Lei 9.605/98, nenhum rito procedimental criminal em face de pessoa jurídica.
Ademais, o inquérito policial empresarial, nesse panorama, revestiria procedimento apto a apurar também suspeitas de práticas espúrias por empresas e seus representantes nos casos de delitos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, cuja repressão o estado brasileiro se comprometeu no plano internacional e carece de mecanismo propício a responsabilizações penais individuais e coletivas[23], a despeito do mandado constitucional de criminalização.
Tais ponderações convidam a revisitar o senso comum teórico, de modo a otimizar imperativos constitucionais e convencionais pela devida diligência investigativa imbricada na observância de direitos e garantias fundamentais. Um inquérito policial à luz dos novos tempos chega em boa hora e, tal qual a caravana do provérbio árabe milenar, deve prosperar mesmo com o ladrar de renitentes.
Saiba mais em: Inquérito Policial Constitucional e Devida Investigação Criminal
REFERÊNCIAS
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[1] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.363-364.
[2] PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes. A evolução do processo penal e o inquérito policial. out. 2002. In: GIL, Maria Eugênia (org.). Obra em processo penal – Sérgio Marcos de Moraes Pitombo. São Paulo: Singular, 2018, p.609-610.
[3] SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.17-18.
[4] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p.187-217.
[5] MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.65-89.
[6] LIMA. Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. São Paulo: Impetus, 2013, p.83.
[7] MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980, v.1, p.190, v.2, p.161.
[8] XAVIER, Luiz Marcelo da Fontoura. Constitucionalização da investigação policial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2020, p. 187; SILVA, Giuliano Sorge de Paula. Controle de convencionalidade pelo delegado de polícia: aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos na fase preliminar da persecução penal. Curitiba: Juruá, 2024, p. 76-78.
[9] MALAN, Diogo; MIRZA, Flávio. Devido processo legal e conduta estatal ultrajante. Porto Alegre, Revista de Estudos Criminais, vol. 86, julho/setembro 2022, p. 60-61.
[10] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 134.
[11] BALDAN, Édson Luís. Devida investigação legal como derivação do devido processo legal e como garantia fundamental do imputado. In: KHALED JR., Salah (coord.). Sistema penal e poder punitivo:estudos em homenagem ao prof. Aury Lopes Jr. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p.165; MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Inquérito policial constitucional e devida investigação criminal. São Paulo: Juspodivm, 2025, p.80-81; CARDONA, Martin Eduardo Botero. El sistema procesal penal acusatório, el justo proceso, estructura y funcionamiento. Peru: Ara, 2009, p.155; COELHO, Emerson Ghirardelli. Investigação criminal constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2017, p.47-48.
[12] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Inquérito policial constitucional e devida investigação criminal. São Paulo: Juspodivm, 2025, p.68-71.
[13] Rótulos disseminados pelo mnemônico “É IDOSO”.
[14] MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Inquérito policial constitucional e devida investigação criminal. São Paulo: Juspodivm, 2025, p.349-357.
[15] ASSOCIATION FOR THE PREVENTION OF TORTURE; CENTER FOR HUMAN RIGHTS & HUMANITARIAN LAW; NORWEGIAN CENTRE FOR HUMAN RIGHTS. Principles on Effective Interviewing for Investigations and Information Gathering, maio 2021; SHAEFFER, Rebecca; HINESTROZA, Veronica; TAIT, Sean. The Méndez Principles. In: OXBURGH, Gavin; MYKLEBUST, Trond; FALLON, Mark; HARTWIG, Maria (ed.). Interview and Interrogation: a review of research and practice since World War II. Torkel Opsahl Academic EPublisher (TOAEP), 2023, p.143-144.
[16] WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatório versus inquisitório: reflexões sobre o processo penal. In: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen (org.). Sistemas processuais penais. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021, p.112; PEREIRA, Eliomar da Silva. Saber e poder: o processo (de investigação) penal. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2019, p.116-117; CHEMIM, Rodrigo. Processo penal: fundamentos dos fundamentos. Porto Alegre: Citadel, 2023, p.320-322; PEREIRA, Frederico Valdez. Para além do reducionismo acusatório-inquisitório: a inserção do justo processo no estudo dos temas do processo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, v.964, p.349-374, 2016.
[17] Propõe-se a expressão “É O PAPA” como mnemônico substituto para evocar a releitura constitucional das características do inquérito policial.
[18] STF, RE 548181, j.06/08/13.
[19] GONÇALVES, Fernando David de Melo. Inquérito policial empresarial: na vanguarda da persecução penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2024.
[20] O inquérito policial empresarial poderia detectar ilicitude não só no processo regular de decisão corporativa, mas também em uma hipótese pontual, bem delineada no tempo e espaço, de molde a fazer incidir o processo criminal de maneira justa e assertiva, garantindo-se sempre os corolários da devida investigação criminal à empresa.
[21] LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Livre concorrência e o dever de neutralidade tributária. 2005, 143 fl. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre.
[22] O inquérito policial empresarial diferenciaria pessoas jurídicas devedoras – com dificuldades financeiras reais – daquelas que apenas alegam tal situação para furtarem-se à ação estatal.
[23] GONÇALVES, Fernando David de Melo. Inquérito policial empresarial: na vanguarda da persecução penal da pessoa jurídica. Curitiba: Juruá, 2024, p.483.
Rafael Francisco Marcondes de Moraes. Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Professor da Academia de Polícia Doutor Coriolano Nogueira Cobra (ACADEPOL). Graduado pela Faculdade de Direito de Sorocaba (FADI). Pesquisador Associado do Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP). Membro do Grupo de Professores Supervisores em Entrevista Investigativa do Laboratório de Ensino e Pesquisa em Cognição e Justiça (GPS-CogJus). Docente integrante da iniciativa Provas Dependentes da Memória e Polícia Judiciária, da Academia de Polícia Doutor Coriolano Nogueira Cobra (ACADEPOL), vencedora do 21º Premio Innovare 2024 na categoria Justiça e Cidadania. Delegado de Polícia do Estado de São Paulo.
Fernando David de Melo Gonçalves. Doutor e Mestre em Direito Político e Econômico e Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor da Academia de Polícia Doutor Coriolano Nogueira Cobra (ACADEPOL). Membro do grupo de pesquisa de Direito Penal Econômico e Justiça Penal Internacional da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor de cursos de graduação da Universidade Paulista (UNIP). Delegado de Polícia do Estado de São Paulo.
