Quais são os direitos do devedor fiduciante?

Nos pactos que contam com garantia de alienação fiduciária de bem imóvel ou móvel, os devedores fiduciantes detêm, dentre outros, os direitos à posse direta do bem, à quitação do saldo devedor com a aquisição da propriedade plena sobre o bem e à eventual saldo remanescente após a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário e alienação extrajudicial.

Isso quanto ao bem imóvel, nos termos dos artigos 1.368-B, do CC; 23, §1º, 25 e 27, § 4º, todos da Lei 9.514/97. Já quanto ao bem móvel, nos moldes dos artigos 1.361, §§ 2º e 3º, 1.364 e 1.368-B, todos do CC e 2º, caput, in fine, do Decreto-Lei 911/69.

É possível a penhora de tais direitos?

Tanto cabe a penhora em análise que o próprio CPC, no seu artigo 799, I, traz expressamente a obrigação do exequente requerer a intimação do credor fiduciário, embora de maneira equivocada refira-se à penhora do bem em si.

CPC: Art. 799. Incumbe ainda ao exequente: I – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária;

Também o artigo 855, do CPC, corrobora a penhora do direito à saldo remanescente após a consolidação da propriedade e alienação até o 2º leilão ou quitação com aquisição da propriedade plena, senão vejamos o dispositivo legal:

Art. 855. Quando recair em crédito do executado, enquanto não ocorrer a hipótese prevista no art. 856, considerar-se-á feita a penhora pela intimação: I – ao terceiro devedor para que não pague ao executado, seu credor; II – ao executado, credor do terceiro, para que não pratique ato de disposição do crédito.

Contamos com precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ pela viabilidade da penhora de direitos do devedor fiduciante:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PENHORA SOBRE O IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRIÇÃO QUE PODE RECAIR, CONTUDO, SOBRE OS DIREITOS DECORRENTES DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido pelo qual “não é possível penhorar imóvel alienado fiduciariamente, em execução promovida por terceiros contra o devedor fiduciante, haja vista que a propriedade do bem pertence ao credor fiduciário; no entanto, esta Corte autoriza a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, uma vez que gozam de expressão econômica (AgInt no AREsp 1.370.727/SP, Terceira Turma, julgado em 25/03/2019, DJe de 28/03/2019; AgInt no AREsp 644.018/SP, Quarta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe de 10/06/2016; REsp 1.646.249/RO, Segunda Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 24/5/2018). Esse entendimento deve ser também aplicado à regra da impenhorabilidade quando o bem de família é dado em garantia de contrato de alienação fiduciária.”. (REsp 1629861/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019).

2. Agravo interno não provido.

(RESP 1992074/SP, 4ª Turma, DEJ 15/08/2022) (grifos nossos)

Ainda: REsp 910.207/MG, 2ª Turma, DJ 25/10/2007; Resp 679821, 5ª Turma, DJ 17/12/2004, página 00594.

E a alienação judicial desses direitos, seria igualmente possível?

Também a alienação destes direitos é possível, embora com certa complexidade. E digo isso acompanhado de diversos precedentes do TRF4, a exemplo do AI Nº 5003109-60.2015.404.0000/RS, 4ª Turma, julgado em 24/03/2015; do AG 2009.04.00.005508-9, 1ª Turma, DJ de 19/05/2009 e; do AI nº 0012564-76.2011.404.0000, 2ª Turma, D.E. 01/12/2011.

Vejamos os precedentes do TRF4:

“…

In casu, o juízo a quo indeferiu o pedido de avaliação, apreensão e designação de hasta pública para venda judicial dos direitos já penhorados relativos ao veículo, placas IRB2792, do qual o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária (evento 2, AUTOPENHORA87 e PET103). Contudo, sendo cabível a constrição de tais direitos, inexiste óbice à venda judicial para pagamento do débito em execução. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO DE DIREITOS RELATIVOS A VEÍCULO ADQUIRIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE. Sendo cabível a penhora sobre direitos de crédito relativos a veículo de que o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária, não há óbice à venda judicial de tais direitos para pagamento do débito em execução. A hasta pública deverá recair sobre os direitos do devedor fiduciário, consubstanciado nas parcelas já pagas, e não do veículo alienado fiduciariamente, devendo tal informação constar expressamente no edital do leilão. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0012564-76.2011.404.0000, 2ª Turma, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, D.E. 01/12/2011)

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE DIREITOS RELATIVOS A VEÍCULO ADQUIRIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE. Sendo cabível a penhora sobre direitos de crédito relativos a veículo de que o executado é possuidor direto, oriundos de contrato de alienação fiduciária, inexiste qualquer óbice à venda judicial de tais bens para pagamento do débito em execução. Com efeito, não cabe leiloar o veículo objeto de contrato de alienação fiduciária, mas sim os direitos do executado sobre ele. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2009.04.00.017012-7, 1ª Turma, Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/08/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIREITOS SOBRE O VEÍCULO. São penhoráveis tão somente os direitos do executado que decorrem do contrato de alienação fiduciária de veículo firmado junto à instituição financeira, sendo então, desnecessária a posse do veículo para que seja efetuado o penhor. Incabível o leilão do veículo, mas sim dos direitos do executado sobre ele, ou seja, a parte do valor já quitado pelo devedor no contrato de alienação fiduciária, sendo portanto, dispensável a apresentação desse veículo.

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.010843-0, 4ª Turma, Juiz MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/08/2008)

Não obstante, deve constar no edital de leilão que se trata de penhora sobre direitos oriundos de contrato de alienação fiduciária.

(TRF4-AI 5003109-60.2015.404.0000/RS, 4ª Turma, julgado em 24/03/2015) (grifos nossos)

Frise-se que dentre os direitos de devedor fiduciante, como já mencionado, encontram-se o direito à quitação do saldo devedor com a aquisição da propriedade plena a seu favor (artigos 1.368-B, do CC e 25, da Lei 9.514/97, este último especificamente para bem imóvel), o que demonstra a total pertinência da designação de leilão para venda judicial dos direitos penhorados.

Ademais, a alienação judicial dos direitos de devedor fiduciante também é corroborada pelos artigos 391 e 942, ambos do CC, 789, 797, 824, 799, III e 139, IV, todos do CPC, e 5º, XXXV e LXXXVIII e 37, da Carta Fundamental, que determinam que todos os bens do devedor respondem pelo inadimplemento de suas obrigações; bem como que a execução segue no interesse do credor através da expropriação de bens do executado; que o juízo pode determinar medidas indutivas para assegurar o cumprimento da determinação judicial para pagamento; que é direito fundamental o acesso ao judiciário para afastar lesão de direito e; que o processo judicial deve ter duração razoável e ser efetivo. 

Pertinente esclarecer que a previsão constitucional do artigo 37 positiva expressamente o princípio da eficiência para todos os poderes estatais, nos quais se encontra o poder judiciário.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

Além desse, a efetividade da execução de quantia certa é exigida pelo artigo 5º, XXXV e LIV, já que a lesão ou ameaça ao direito só será afastada e apenas haverá devido processo legal se a prestação jurisdicional for efetiva.

Neste sentido GUILHERME MARINONI 2003 e DIDIER JUNIOR 2011, respectivamente:

“O art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido como direito à solução do mérito

A concepção de direito de ação como direito a sentença de mérito não poderia ter vida muito longa, uma vez que o julgamento do mérito somente tem importância – como deveria ser óbvio – se o direito material envolvido no litígio for realizado – além de reconhecido pelo Estado-Juiz. Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa direito à efetividade em sentido estrito.”

“Da cláusula geral do “devido processo legal” podem ser extraídos todos os princípios que regem o direito processual. É dela, por exemplo, que se extrai o princípio da efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo.”

Importante registrar por fim que a exposição de motivos do CPC vigente, já em seus parágrafos iniciais, traz especial atenção à efetividade processual:

“…

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.

…”

Referência 1 sobre “a realização dos direitos”: “Essencial que se faça menção a efetiva satisfação, pois, a partir da dita terceira fase metodológica do direito processual civil, o processo passou a ser visto como instrumento, que deve ser idôneo para o reconhecimento e a adequada concretização de direitos.”

Como funciona esta alienação na prática?

Na prática: aliena-se por preço não inferior a 50% da avaliação e não inferior ao saldo devedor indicado pelo credor fiduciário o bem cujos direitos de devedor fiduciante foram penhorados; quita-se tal saldo devedor do pacto garantido com alienação fiduciária, liberando-se, assim, a restrição/gravame/direito real vinculado, e; remanescendo valores, estes serão objeto de expropriação judicial para satisfação da dívida exequenda.

Juridicamente o que ocorre é a venda dos direitos de devedor fiduciante, devendo isso constar no edital de leilão. A razão de na prática ocorrer a alienação do bem é simples. Isso ocorre porque o conteúdo econômico-financeiro dos direitos do devedor fiduciante para fins de alienação judicial reflete-se no valor para quitação com aquisição da propriedade plena mais a diferença entre esse e o valor de mercado do bem. Assim, por exemplo, bem com valor de mercado de 1 milhão e dívida de 500 mil gera conteúdo econômico-financeiro para o devedor fiduciante de 1 milhão e não, de 500 mil. Logo, resta claro que na prática o arrematante terá como base o valor do imóvel e não, o valor do direito de quitação do devedor fiduciante. Não consigo visualizar outra forma para alienação dos direitos do devedor fiduciante, senão, qual seria?

Neste contexto, deve ser verificado no caso concreto se existe interesse prático na restrição judicial dos direitos, adotando, por exemplo, critério que seria necessária uma diferença positiva de tantos dinheiros ou mais entre o valor de mercado do bem e o valor do saldo devedor vinculado à alienação fiduciária.

Existe alguma peculiaridade em relação aos bens imóveis?

No caso de bem imóvel o leilão judicial em apreço não poderá implicar em alienação por preço inferior ao valor do saldo devedor vinculado à alienação fiduciária, conforme determina o artigo 27, § 2º, da Lei 9.514/97. Caso contrário, caso seja efetivada alienação em leilão por até 50% do valor de avaliação do imóvel, não se estaria a leiloar os direitos de devedor fiduciante e sim, o imóvel em si, o que não é devido, haja vista que só é possível a penhora dos direitos.

Note-se que a possibilidade de alienação por até 50% da avaliação, desde que autorizada pelo credor (inserida no ordenamento pela Lei 14.711/23), é um direito deste e não do devedor fiduciante. Além disso não faz sentido aqui, já que não gerará benefício econômico ao executado e, portanto, nada trará de valores para a execução.

O direito do devedor fiduciante vinculado à sua única residência, a exceção de dívida com o próprio credor fiduciário, é impenhorável, nos termos da Lei 8.009/90, na medida que a impenhorabilidade do bem de família visa garantir a moradia do cidadão, que neste caso é viabilizada pelo direito em apreço.

O STJ já decidiu neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIREITOS SOBRE O IMÓVEL. IMPENHORABILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. “Os direitos que o devedor fiduciante possui sobre o contrato de alienação fiduciária de imóvel em garantia estão afetados à aquisição da propriedade plena do bem. E, se este bem for o único imóvel utilizado pelo devedor fiduciante ou por sua família, para moradia permanente, tais direitos estarão igualmente afetados à aquisição de bem de família, razão pela qual, enquanto vigente essa condição, sobre eles deve incidir a garantia da impenhorabilidade à que alude o art. 1º da Lei 8.009/90, ressalvada a hipótese do inciso II do art. 3º da mesma lei”.(REsp 1629861/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019). 2. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (EDcl no AgInt no EAREsp 1768295/PR, 4ª Turma, DEJ 13/08/2021) (grifos nossos)

Ainda: REsp 1726733/SP, 3ª Turma, DJE 13/10/2020; REsp 1821115/PI, 2ª Turma, DEJ 18/05/2020.

A possibilidade de penhora em execução da dívida com o próprio credor fiduciário também já foi reconhecida pela 2ª Seção do STJ no AgInt nos EDv nos EREsp 1560562, 2ª Seção, DEJ 30/06/2020.

Nos casos de bem alienado fiduciariamente à própria exequente, vinculado à dívida diversa da executada judicialmente, como proceder?

Tratando-se de bem dado em garantia à própria parte exequente em vias de consolidação da propriedade, não se faz necessária restrição judicial, a questão é resolvida administrativamente. Isso porque, havendo “sobra de valor”, é devida a compensação das dívidas, conforme previsão do artigo 368, do Código Civil, já que estamos diante de caso nítido de credores e devedores recíprocos.

Com efeito, neste caso a sugestão é que o advogado solicite ao seu cliente que seja efetivada tal compensação, comunicando imediatamente o advogado titular da cobrança judicial com a remessa de demonstrativo atualizado da dívida remanescente ou confirmação de liquidação, se for o caso. De qualquer forma, é também pertinente solicitação visando que o advogado seja comunicado do resultado do leilão extrajudicial para controle e adoção de medidas cabíveis.

Não obstante, adotando posição mais conservadora, é possível também buscar a penhora do direito de devedor fiduciante à eventual saldo, bem como autorização judicial para tal compensação.

É importante notar que não necessariamente haverá “sobra de valor”. Caso o bem não seja vendido nem em 1º nem em 2º leilão por valor superior ao valor da dívida nada mais será devido ao mutuário, conforme determina a Lei 9.514/97, em seu artigo 27, § 5º.

Não estando em trâmite consolidação da propriedade, havendo interesse da área gestora do crédito, também é pertinente a adoção do sugerido abaixo, à exceção do item “1”. É pertinente a verificação se existe interesse do credor, uma vez que com a alienação judicial dos direitos a dívida será quitada antecipadamente. Em outras palavras, o crédito ativo deixará de existir.

O que fazer, então, visando dar efetividade à execução de quantia?

Neste contexto, seguem sugestões de medidas objetivando incrementar a efetividade da jurisdição com a expropriação judicial de direitos de devedor fiduciante:

• 1) intimação do credor fiduciário para que: informe nos autos o saldo devedor contratual vinculado, parcelas vencidas e vincendas, pagas e não pagas; informe nos autos se já houve consolidação da propriedade, bem como para que; existindo eventual saldo a ser devolvido à parte executada, nos termos do artigo 27, § 4º, da Lei 9.514/97 (bem imóvel) ou artigos 1.364, do CC, e 2º, caput, in fine, do Decreto-Lei 911/69 (bem móvel), deposite tal saldo à disposição do juízo da execução, até o limite da dívida objeto de cobrança e não, entregue-o à parte executada;
• 2) não sendo caso de consolidação da propriedade e havendo custo-benefício na medida, penhora dos direitos em questão, através de termo nos autos (artigo 845, § 1º, do CPC – juntar certidão do bem), intimando-se a parte executada e, se for o caso, seu cônjuge (artigo 842, do CPC), na pessoa de seu advogado, caso constituído nos autos, ou pessoalmente, constituindo-o por este ato depositário, nos termos do artigo 841, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC.
• Custo-benefício a ser avaliado considerando a possibilidade de composição amigável ou valor saldo devedor inferior ao valor de avaliação do bem em tantos dinheiros ou mais – critério de valor que pode ser alterado em razão de fatores como liquidez do bem vinculado, valor exequendo, conjuntura econômica atual, etc.;
• 3) expedição de mandado para avaliação do bem cujos direitos de titularidade da parte executada foram penhorados (no caso de veículos juntar tabela FIPE, conforme artigo 871, IV, do CPC);
• 4) expedição de certidão para registro da penhora dos direitos, nos termos do disposto no artigo 844, do CPC ou registro da penhora dos direitos no prontuário do veículo junto ao DETRAN através do sistema RENAJUD;
• 5) designação de leilão para venda judicial dos direitos penhorados, resolvendo-se a parte do condômino/cônjuge da parte executada, se for o caso, nos termos do artigo 843, do CPC.

Este roteiro faz parte da obra MANUAL DA EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO, disponível no site da editora juspodivm, no seguinte link: www.editorajuspodivm.com.br/JUS3868.

BIBLIOGRAFIA

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil execução, Salvador: Jus Podivm, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba:Genesis, 2003.