Aprovada no final de 2019, a Lei 13.964 (denominada “Pacote Anticrime”) alterou alguns dispositivos e inseriu outros em diversos diplomas legais. À época, o presidente da República vetou vinte e quatro pontos da lei, mas, passado pouco mais de um ano, o Congresso Nacional derrubou alguns dos vetos. Vejamos, resumidamente, quais são os dispositivos que entrarão em vigor no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal com a promulgação em 2021.
1) Homicídio qualificado pelo emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido
Incluído pela Lei 13.964/19, o inciso VIII do § 2º do art. 121 havia sido vetado pelo presidente da República:
“A propositura legislativa, ao prever como qualificadora do crime de homicídio o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, sem qualquer ressalva, viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, além de gerar insegurança jurídica, notadamente aos agentes de segurança pública, tendo em vista que esses servidores poderão ser severamente processados ou condenados criminalmente por utilizarem suas armas, que são de uso restrito, no exercício de suas funções para defesa pessoal ou de terceiros ou, ainda, em situações extremas para a garantia da ordem pública, a exemplo de conflito armado contra facções criminosas”.
Os argumentos não foram suficientes para convencer o legislador, que decidiu resgatar a disposição original do projeto aprovado e derrubou o veto.
A qualificadora é uma norma penal em branco, pois os conceitos relativos às armas de uso restrito e às armas de uso proibido devem ser obtidos no art. 3º, parágrafo único, do Anexo I do Decreto 10.030/19:
“II – arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas, de qualquer tipo ou calibre, semiautomáticas ou de repetição que sejam:
a) não portáteis;
b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou
c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules”.
“III – arma de fogo de uso proibido:
a) as armas de fogo classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; e
b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos”.
Além disso, a Portaria 1.222/19, expedida pelo Comandante do Exército, elenca, no anexo B, os calibres nominais de armas e munições de uso restrito (o que faz do inciso VIII uma norma penal em branco ao quadrado, pois seu complemento imediato deve ser também integrado com outra norma).
Assim como acontece em outros crimes cometidos com o emprego de arma de fogo – como o roubo –, em regra a posse e o porte ilegais são absorvidos pelo homicídio, pois considerados apenas meios para alcançar o resultado pretendido (ceifar a vida de alguém). Não se exclui, no entanto, a possibilidade de concurso de crimes se as condutas estiverem destacadas no tempo, em distintos contextos fáticos.
Tratando-se de um modo de executar o crime, esta qualificadora tem natureza objetiva.
Embora a Lei 13.964/19 tenha entrado em vigor em janeiro de 2020, os efeitos desta qualificadora só se iniciam com a promulgação em 2021, quando o Congresso Nacional votou a derrubada do veto relativo ao inciso VIII. A norma não alcança os crimes cometidos nesse intervalo.
2) Causa de aumento de pena nos crimes contra a honra
O art. 141, § 2º, do CP triplica a pena nos casos em que o crime contra a honra é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores. Este parágrafo havia sido vetado pelo presidente da República, para quem
“A propositura legislativa, ao promover o incremento da pena no triplo quando o crime for cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, notadamente se considerarmos a existência da legislação atual que já tutela suficientemente os interesses protegidos pelo Projeto, ao permitir o agravamento da pena em um terço na hipótese de qualquer dos crimes contra a honra ser cometido por meio que facilite a sua divulgação. Ademais a substituição da lavratura de termo circunstanciado nesses crimes, em razão da pena máxima ser superior a dois anos, pela necessária abertura de inquérito policial, ensejaria, por conseguinte, superlotação das delegacias, e, com isso, redução do tempo e da força de trabalho para se dedicar ao combate de crimes graves, tais como homicídio e latrocínio.”
De fato, o crime cometido por meio de redes sociais já podia ter a pena majorada na forma do inciso III do mesmo artigo. O legislador, no entanto, não foi convencido pelo argumento presidencial e derrubou o veto.
O que pode ser considerado uma rede social para os efeitos desta majorante?
Em dezembro de 2019, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 305, que estabelece os parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário. De acordo com o parágrafo único do art. 2º, são considerados redes sociais os “sítios da internet, plataformas digitais e aplicativos de computador ou dispositivo eletrônico móvel voltados à interação pública e social, que possibilitem a comunicação, a criação ou o compartilhamento de mensagens, de arquivos ou de informações de qualquer natureza”.
Parece um bom parâmetro para a interpretação desta causa de aumento de pena, pois especifica que rede social é um mecanismo voltado à interação pública e social, o que exclui meios de contato privado. Assim, podem ser consideradas redes sociais plataformas como Facebook, Twitter, Instagram, YouTube, LinkedIn, Pinterest e grupos ou canais de acesso aberto no Telegram. Excluem-se, por outro lado, meios dedicados à comunicação privada como o Skype, o próprio Telegram utilizado com acesso restrito e o WhatsApp, ainda que, no caso deste último, se trate de grupos, que, pelas características do aplicativo, são restritos a pessoas individualmente adicionadas pelos administradores.
Embora a Lei 13.964/19 tenha entrado em vigor em janeiro de 2020, os efeitos da majorante só se iniciam com a promulgação em 2021, quando o Congresso Nacional votou a derrubada do veto. A norma não alcança os crimes cometidos nesse intervalo.
3) Reabilitação do condenado autor de falta grave
Um dos requisitos para a progressão de regime é o bom comportamento durante a execução da pena. O bom comportamento decorre da ausência de registro de falta disciplinar – leve, média ou grave – no prontuário do preso. Deve ser atestado pela administração prisional.
A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento da infração, tendo como base o tempo remanescente de pena (súmula 534 do STJ e novo artigo 112, § 6º, LEP).
Para lograr nova progressão, o condenado deve se reabilitar. De acordo com o §7º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que havia sido vetado e foi exumado pela Casa de Leis, essa reabilitação depende do decurso do prazo de um ano, salvo se, antes, o preso cumprir o requisito temporal para a progressão. A redação, portanto, parece inútil, existindo acerto no veto, assim fundamentado:
“A propositura legislativa, ao dispor que o bom comportamento, para fins de progressão de regime, é readquirido após um ano da ocorrência do fato, ou antes, após o cumprimento do requisito temporal exigível para a obtenção do direito, contraria o interesse público, tendo em vista que a concessão da progressão de regime depende da satisfação de requisitos não apenas objetivos, mas, sobretudo de aspectos subjetivos, consistindo este em bom comportamento carcerário, a ser comprovado, a partir da análise de todo o período da execução da pena, pelo diretor do estabelecimento prisional. Assim, eventual pretensão de objetivação do requisito vai de encontro à própria natureza do instituto, já pré-concebida pela Lei nº 7.210, de 1984, além de poder gerar a percepção de impunidade com relação às faltas e ocasionar, em alguns casos, o cometimento de injustiças em relação à concessão de benesses aos custodiados”.
Essa postura legislativa contraria o que se percebe de ordinário no regimento interno padrão das unidades prisionais, que acabam estipulando um prazo de reabilitação independente do requisito temporal da progressão. Ou seja, mesmo que cumprido o requisito temporal, o condenado só será considerado portador de bom comportamento depois do prazo da reabilitação.
4) Identificação do perfil genético
Com o advento da lei 12.654/12, passou a ser obrigatória para os condenados por crime doloso praticados com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes etiquetados como hediondos, a identificação do perfil genético, mediante extração de DNA com técnica adequada e indolor.
A Lei 13.964/19 alterou o caput do art. 9º-A, segundo o qual submete-se à extração de DNA o condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual e por crime sexual contra vulnerável.
O presidente da República havia vetado a alteração do caput:
“A proposta legislativa, ao alterar o caput do art. 9º-A, suprimindo a menção expressa aos crimes hediondos, previstos na Lei nº 8.072, de 1990, em substituição somente a tipos penais específicos, contraria o interesse público, tendo em vista que a redação acaba por excluir alguns crimes hediondos considerados de alto potencial ofensivo, a exemplo do crime de genocídio e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, além daqueles que serão incluídos no rol de crimes hediondos com a sanção da presente proposta, tais como os crimes de comércio ilegal de armas, de tráfico internacional de arma e de organização criminosa”.
Com a derrubada do veto, a redação modificada prevaleceu.
Essa identificação (na fase de execução da pena) não serve, necessariamente, para subsidiar investigação criminal em curso ou esclarecer dúvida eventualmente gerada pela identificação civil (ou mesmo datiloscópica), tendo como fim principal abastecer banco de dados sigiloso, a ser regulamentado pelo Poder Executivo (podendo servir para investigação futura). Já a coleta de perfil genético durante a fase de investigação policial obedece às disposições previstas na Lei 12.037/09, que versa sobre a identificação criminal de civis.
De acordo com o § 5º do art. 9º-A, a amostra biológica coletada só pode ser utilizada para o único e exclusivo fim de permitir a identificação pelo perfil genético, vedadas as práticas de fenotipagem genética ou de busca familiar. Uma vez identificado o perfil genético, a amostra biológica recolhida nos termos do caput deve ser correta e imediatamente descartada, de maneira a impedir a sua utilização para qualquer outro fim (§6º). O §7º, por sua vez, impõe que a coleta da amostra biológica e a elaboração do respectivo laudo sejam realizadas por perito oficial.
Os parágrafos 5º, 6º e 7º haviam sido vetados pelo Presidente da República, pelas seguintes razões:
“A propositura legislativa, ao vedar a utilização da amostra biológica coletada para fins de fenotipagem e busca familiar infralegal, contraria o interesse público por ser uma técnica que poderá auxiliar no desvendamento de crimes reputados graves, a exemplo de identificação de irmãos gêmeos, que compartilham o mesmo perfil genético, e da busca familiar simples para identificar um estuprador, quando o estupro resulta em gravidez, valendo-se, no caso, do feto abortado ou, até mesmo, do bebê, caso a gestação seja levada a termo”.
“A proposta legislativa, ao prever o descarte imediato da amostra biológica, uma vez identificado o perfil genético, contraria o interesse público tendo em vista que a medida pode impactar diretamente no exercício do direito da defesa, que pode solicitar a refeitura do teste, para fins probatórios. Ademais, as melhores práticas e recomendações internacionais dizem que após a obtenção de uma coincidência (match) a amostra do indivíduo deve ser novamente testada para confirmação do resultado. Trata-se de procedimento de controle de qualidade com o objetivo de evitar erros”.
“A proposta legislativa, ao determinar que a coleta da amostra biológica ficará a cargo de perito oficial, contraria o interesse público, notadamente por se tratar de mero procedimento de retirada do material. Ademais, embora a análise da amostra biológica e a elaboração do respectivo laudo pericial sejam atribuições exclusivas de perito oficial, já existe um consenso que a coleta deve ser supervisionada pela perícia oficial, não necessariamente realizada por perito oficial. Além disso, tal restrição traria prejuízos à execução da medida e até mesmo a inviabilizaria em alguns estados em que o número de peritos oficiais é insuficiente”.
Decidiu a Casa de Lei derrubar os vetos.
5) Indicação de defensor a servidores da segurança pública
A Lei 13.964/19 assegura aos servidores vinculados às instituições dispostas nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal que figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional ou missões para garantia da lei e da ordem, o direito de constituir defensor para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à sua defesa administrativa. A regra parece, nesse tanto, inútil. Qualquer pessoa investigada pode constituir defensor. Até mesmo uma testemunha pode, caso assim deseje, ser acompanhada por advogado em seu depoimento.
A lei determina que o investigado seja citado da instauração do procedimento, em razão do que pode constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação (§ 1º).
De acordo com o § 2º, se, esgotado o prazo sem a nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deve intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no mesmo prazo, indique defensor para a representação.
A regra foi criticada por diversas razões: a) viola a cláusula constitucional isonômica, pois restringe a garantia anunciada aos agentes públicos investigados por “fatos relacionados ao uso da força letal”, em evidente discriminação aos demais servidores da segurança pública investigados por ações diversas; b) dificulta a investigação de fatos graves, pois a falta de nomeação de defensor pelo investigado no início da apuração administrativa resulta na suspensão da persecução inquisitorial até o saneamento da exigência imposta pela lei; c) desvio de finalidade no campo da assistência judiciária gratuita, assegurada, nos termos do art. 5°, inc. LXXIV, da CF/88, àqueles que comprovam a insuficiência de recursos para arcar com o pagamento dos honorários atinentes à prestação de serviços de defesa técnica por advogados particulares; d) afronta a cláusula constitucional de prévia dotação orçamentária. As instituições militares estaduais, tanto como as instituições civis de segurança pública, não contam com orçamento próprio. A solução para o problema seria a implementação de assistência jurídica a seus integrantes; e, por consequência, seriam necessárias a criação de um corpo jurídico de defensores e a consecutiva contratação de pessoal, mediante lei, com respectiva previsão de recursos financeiros à criação de cargos e funções próprios para o exercício de defesa técnica ao efetivo militar e civil.
Os parágrafos 3º, 4º e 5º ainda dispunham o seguinte:
“§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado.
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração.
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.”
Foram vetados pelo presidente da República, que argumentou:
“A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132, todos da Constituição da República, que confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também Função Essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. ADI 3.022, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005)”.
Derrubado o veto, o art. 14-A do CPP entra plenamente em vigor.
6) Audiência de custódia por videoconferência
A Lei 13.964/19 criou a figura do juiz das garantias, órgão jurisdicional com a missão de acompanhar as diversas etapas da investigação. O juiz das garantias é o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (art. 3º-B). Dessa forma, quem julgará o caso – juiz de instrução – somente terá contato com o resultado da investigação depois de oferecida e recebida a inicial acusatória. A ideia que permeia a criação do instituto do juiz das garantias é a de distanciar o juiz de instrução da fase anterior, o que, acredita-se, lhe dará maior imparcialidade.
Uma das atribuições do juiz das garantias é a realização da audiência de custódia. O projeto que originou a Lei 13.964/19 dispunha que essa audiência não poderia ser realizada por meio de videoconferência:
“§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência” (art. 3º-B do CPP).
O presidente da República vetou o § 1º:
“A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). Ademais, o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei nº 13.707, de 2018).”.
O Parlamento, contudo, deliberando sobre o veto, decidiu exumar o dispositivo. Por um lado, merece aplausos, pois o art. 310 do CPP, que trata da audiência de custódia, a impõe somente na prisão em flagrante. O §1º do art. 3º-B deixa claro que a audiência se aplica para qualquer espécie de prisão provisória, melhor dialogando com documentos internacionais e com a própria Resolução 213/15 do CNJ. Contudo, com a mesma sinceridade que reconhecemos o acerto, nesse tanto, criticamos a vedação ao emprego de videoconferência na realização do ato.
Deve ser lembrado que a Resolução 357/20 do mesmo Conselho, alterando o art. 19 da sua Resolução 329/20, admite a audiência de custódia por videoconferência quando não for possível a realização presencial em 24 horas. Deve ser garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e o advogado ou defensor, tanto presencialmente quanto por videoconferência, telefone ou qualquer outro meio de comunicação. Para prevenir qualquer tipo de abuso ou constrangimento ilegal:
I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a videoconferência. O preso deve permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva, ressalvada a possibilidade de presença física de seu advogado ou defensor no ambiente;
II – a condição exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz, Ministério Público e Defesa, por meio do uso concomitante de mais de uma câmera no ambiente ou de câmeras 360 graus, de modo a permitir a visualização integral do espaço durante a realização do ato;
III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do preso na sala e a porta desta; e
IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá ser realizado antes do ato.
A norma administrativa ainda dispõe que deve ser assegurada a participação do Ministério Público, que pode propor, inclusive, o acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Alerta, por fim, que as salas destinadas à realização de atos processuais por sistema de videoconferência podem ser fiscalizadas pelas corregedorias e pelos juízes que presidem as audiências.
Agora, com a promulgação do §1º do art. 3º-B, instala-se o retrocesso. A videoconferência não pode ser demonizada; deve ser encarada como inevitável instrumento de progresso, celeridade e eficiência. Adotadas as cautelas impostas pelo CNJ, a presença virtual não traz prejuízos.
Lembramos, para finalizar, que o ministro Luiz Fux, no exercício da presidência do STF, suspendeu liminarmente a implantação do juiz das garantias por prazo indeterminado (ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305). Em apertada síntese, ponderou o ministro, não sem razão, que a criação do juiz das garantias não apenas reforma, mas refunda o processo penal brasileiro e altera direta e estruturalmente o funcionamento de qualquer unidade judiciária criminal do país, ensejando completa reorganização da justiça criminal. Por isso mesmo, o projeto aprovado funciona como uma reforma do Poder Judiciário. Deveria, então, ter vindo de proposta do Judiciário, como determina o art. 93, “d”, da CF/88.
