CERTO
Percebemos cada vez mais a doutrina classificando o excesso nas justificantes em extensivo e intensivo, sem qualquer amparo legal, gerando, não raras vezes, confusão desnecessária (começando pela divergência do que vem a ser um e outro). Zaffaroni e Pierangeli bem observam: “‘Excesso’ significa ‘passar dos limites’ de uma dessas causas eximentes, mas, para ‘passar dos limites’, será sempre necessário se ter estado, em algum momento, dentro deles.
De conformidade com este conceito de excesso, haverá excesso nas eximentes quando, por exemplo, na legítima defesa, a ação desenvolvida em resposta à agressão se prolongue para depois de cessada essa agressão; quando, no cumprimento de um dever, tenham cessado as circunstâncias que criam esse dever e a ação continua; quando, no estado de necessidade, a ação se prolongue, muito embora a situação de necessidade não mais persista. Contrariamente, não haverá ‘excesso’ quando a defesa não tenha sido necessária ou moderada, ou quando, na necessidade, se dispusesse de outro meio menos lesivo, porque, em nenhum desses casos, o autor teria atuado dentro dos limites da eximente, e, portanto, nunca poderia ter ‘excedido’.
Na doutrina tem-se distinguido entre um ‘excesso extensivo’ e um ‘excesso intensivo’, sendo o primeiro aquele que, na sua conduta, o sujeito continua a atuar mesmo quando cessada a situação de justificação ou de atipicidade, ou seja, este é o único conceito de excesso que, na nossa opinião, se pode admitir, enquanto o excesso chamado ‘intensivo’, seria aquele em que o sujeito realiza uma ação que não completa os respectivos requisitos em cada uma das correspondentes eximentes. Este conceito de ‘excesso intensivo’ não é propriamente um excesso, porque, quando não ocorrem os requisitos da eximente, em momento algum ela ocorreu, e, portanto, não se pode ‘exceder’. Em definitivo, esta confusa classificação do ‘excesso’ amplia indevidamente o conceito e leva à introdução, pela via do suposto ‘excesso intensivo’ (que é uma contradictio in adjecto), um sistema de atenuantes que a lei não admite, e ao qual nos referimos: o das chamadas ‘eximentes incompletas’” (Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, p. 566).
