CERTO
Na busca da pena máxima abstrata (norte da prescrição da pretensão punitiva em abstrato), deve ser avaliada a influência das seguintes circunstâncias, vinculadas diretamente à aplicação da pena:
a) Qualificadoras: representam uma pena autônoma, distinta do tipo básico, motivo pelo qual deverão ser consideradas para a identificação da pena máxima abstrata;
b) Circunstâncias judiciais: não têm quantum (de aumento ou diminuição) previsto em lei e sua incidência não é capaz de alterar os limites mínimo e máximo definidos no tipo penal, justificando o porquê de não serem consideradas para fins de prescrição;
c) Agravantes e atenuantes: para encontrar a pena máxima em abstrato, desprezam-se as agravantes e atenuantes, valendo, aqui, os motivos que justificam a não aplicação das circunstâncias judiciais: patamar de aumento e diminuição não previstos em lei e impossibilidade de, com a sua incidência, elevar a pena além do limite máximo ou reduzir aquém do patamar mínimo. As atenuantes da menoridade e da senilidade (art. 65, I, CP), entretanto, por força do disposto no artigo 115 do Código Penal, têm força para reduzir o prazo prescricional pela metade;
d) Causas de aumento ou de diminuição: uma vez que as frações de aumento e de diminuição são ditadas em lei, sendo capazes de extrapolar os limites máximo e mínimo da pena cominada, o cômputo da pena máxima abstrata deverá levá-las em consideração. Em se tratando de aumento ou diminuição variável (ex.: 1/3 a 2/3), deve ser aplicada a teoria da pior das hipóteses: para a causa de aumento, considera-se o maior aumento possível (2/3, considerando nosso exemplo); para a causa de diminuição, a menor redução cabível dentre os parâmetros fixados no respectivo dispositivo (de acordo com o exemplo, 1/3);
e) Concurso de crimes: em caso de concurso material, concurso formal e de crime continuado, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119, CP), lembrando que, “em caso de continuidade delitiva, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (súmula nº 497, STF).
