“A eficácia da Justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas porque numa sociedade livre e democrática os fins nunca justificam os meios, só será louvável quando alcançada pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem as sofre, mas não menos quem as usa”.[1] Apesar de o texto da Constituição da República de 1988 estabelecer que “ninguém será submetido a tortura e nem a tratamento desumano ou degradante” e o país haver ratificado diversos tratados e convenções internacionais cujo foco era a prevenção e a punição da tortura[2], criando, assim, um verdadeiro “mandado convencional” de criminalização, apenas em 1997 foi publicada a Lei de Tortura.
Vivemos hoje, infelizmente, um cenário em que o descrédito do sistema de justiça criminal amplia o sentimento de insegurança, fazendo, consequentemente, com que a sociedade, não raro, tente fazer justiça pelos seus próprios meios, às margens da lei, o que vem sendo denominado de “justiçamento”. Nesse contexto, o objetivo deste artigo é discutir o alcance dos termos “guarda”, “poder” e “autoridade”, previstos no artigo 1º, inciso II, da Lei 9.455/97 (Tortura Castigo ou Intimidatória).
No tipo penal em questão, pune-se a conduta de submeter alguém que esteja sob sua guarda, poder ou autoridade, através de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, com a finalidade de aplicar castigo ou como medida de caráter preventivo. Segundo HABIB, “Guarda significa vigilância permanente. Poder decorre de exercício de cargo ou função pública. Autoridade está ligada às relações privadas, como ocorre com o tutelado, curatelado, filhos etc.”[3]
Com todo respeito que o referido autor merece, mas ousamos discordar[4]. Em nosso entendimento, guarda, de fato, significa o dever de vigilância atribuído a determinadas pessoas por meio de lei ou convenção particular, ainda que de maneira informal. Pais, professores, babás, tutores e curadores são exemplos de pessoas que têm a guarda de seus filhos, alunos, tutelados, curatelados etc. De maneira ilustrativa, caracterizará o crime em estudo na hipótese em que uma babá impõe intenso sofrimento à criança sob sua guarda devido ao fato dela ter sujado toda a casa (tortura castigo):
HABEAS CORPUS . CRIME DE TORTURA. LEI N. 9.455/1997. NULIDADES PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. TORTURA. SUJEITO ATIVO NA CONDIÇÃO DE GUARDA SOBRE AS VÍTIMAS. BABÁ EM RELAÇÃO A MENORES ENTREGUES A SEUS CUIDADOS. DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA, SEM IMPUTAÇÃO DE FATO NOVO. INCLUSÃO PELO ÓRGÃO JULGADOR DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção é relativa, entendimento consolidado na Súmula 706/STF. 2. Não configura nulidade a atribuição pelo órgão julgador de definição jurídica diversa, sem imputação de fato novo. Hipótese de inclusão da causa de aumento com base nos fatos já narrados na peça acusatória. 3. A conduta da paciente enquadra-se no tipo penal previsto no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei n. 9.455/1997. A paciente possuía os atributos específicos para ser condenada pela prática da conduta descrita no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997. Indubitável que o ato foi praticado por quem detinha as crianças sob guarda, na condição de babá. 4. Ausência de ilegalidade na dosimetria da pena, fixada a pena-base acima do mínimo legal, com a devida fundamentação, consideradas as circunstâncias em que cometido o crime contra as crianças, mediante mordidas e golpe com pedaço de pau. 5. A fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena tem previsão na Lei n. 9.455/1997 (art. 1º, § 7º) e também acolhida na jurisprudência da Corte. 6. Ordem denegada. (Grifamos).[5]
Poder, sob outro prisma, se relaciona a situações específicas em que uma circunstância factual coloca o autor em condição de superioridade perante a vítima. Há, em tais casos, um vínculo de submissão que decorre de um poder circunstancial exercido pelo torturador sobre o torturado.[6] Como exemplo, citamos o famoso caso em que um adolescente tentou praticar furto contra um tatuador e ele, após detê-lo (situação circunstancial de poder), tatuou em sua testa os dizeres “eu sou ladrão e vacilão”.
Note-se que, em nossa opinião, o poder previsto no tipo penal não tem qualquer relação com o exercício de cargo, emprego ou função pública, se referindo, insistimos, a situações específicas que conferem poderes aos torturadores sobre suas vítimas. Outro exemplo seria o caso em que populares detêm um suspeito de estupro, tiram suas roupas, o amarram em um poste e o agridem.
Nesse contexto, pensamos que, eventualmente, a mulher pode figurar como vítima de tortura praticada pelo marido, uma vez que, dentro do ambiente doméstico, familiar ou afetivo, ela ocupa uma posição de vulnerabilidade diante de seu agressor, que, não raro, exerce sobre ela uma espécie de poder, ainda que circunstancial e devido as diferenças entre os sexos.[7]
Sobre o tema, merece destaque uma recente decisão proferida pela 6ª Turma do STJ, durante o julgamento do REsp 1.738.264/DF, onde dois indivíduos haviam sido condenados na primeira instância pelo crime de tortura (art. 1º, inciso II, da Lei 9.455/97) por terem submetido a vítima a intenso sofrimento físico com a finalidade de castigá-la devido a uma dívida existente com um dos agentes.
Em sede de apelação, a condenação foi mantida, mas no julgamento dos embargos infringentes o Tribunal de Justiça desclassificou o crime de tortura para o de lesão corporal, uma vez que, argumentou-se, a conduta praticada pelos agentes não encontrava adequação típica na Lei 9.455/97. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso especial contra essa decisão, o que levou o STJ a analisar a abrangência dos termos guarda, poder ou autoridade, contidos no artigo 1º, inciso II, da Lei de Tortura. Eis a ementa:
RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO A QUO QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PERPETRADA PELOS RECORRIDOS DE CRIME DE TORTURA-CASTIGO (ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997) PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997. RECURSO QUE OBJETIVA O RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CRIME PRÓPRIO, QUE SÓ PODE SER PERPETRADO POR AGENTE QUE OSTENTE POSIÇÃO DE GARANTE (OBRIGAÇÃO DE CUIDADO, PROTEÇÃO OU VIGILÂNCIA) COM RELAÇÃO À VÍTIMA. 1. O conceito de tortura, tomado a partir dos instrumentos de direito internacional, tem um viés estatal, implicando que o crime só poderia ser praticado por agente estatal (funcionário público) ou por um particular no exercício de função pública, consubstanciando, assim, crime próprio. 2. O legislador pátrio, ao tratar do tema na Lei n. 9.455/1997, foi além da concepção estabelecida nos instrumentos internacionais, na medida em que, ao menos no art. 1º, I, ampliou o conceito de tortura para além da violência perpetrada por servidor público ou por particular que lhe faça as vezes, dando ao tipo o tratamento de crime comum. 3. A adoção de uma concepção mais ampla do tipo, tal como estabelecida na Lei n. 9.455/1997, encontra guarida na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que ao tratar do conceito de tortura estabeleceu –, em seu art. 1º, II –, que: o presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo; não há, pois, antinomia entre a concepção adotada no art. 1º, I, da Lei n. 9.455/1997 – tortura como crime comum – e aquela estatuída a partir do instrumento internacional referenciado. 4. O crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). 5. A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime. Logo, o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vitima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica. 6. Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema. 7. No caso, embora a vítima estivesse subjugada de fato, ou seja, sob poder dos recorridos, inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997. 8. Recurso especial improvido. (grifamos)[8]
Como se pode perceber, no referido julgado o Superior Tribunal de Justiça não acatou a tese por nós sustentada, estabelecendo, assim, que a tortura castigo só pode ser praticada por pessoa que ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de outra relação jurídica. Data máxima vênia, mas não nos parece correto esse entendimento, inclusive por afrontar o princípio da proporcionalidade, na sua vertente que proíbe a proteção deficiente.
Ora, não restam dúvidas de que essa espécie de tortura exige um vínculo entre o autor e a vítima, mas este vínculo não precisa ser, necessariamente, decorrente de lei ou de prévia relação jurídica. Parece-nos que a decisão se equivocou em relação aos termos empregados no tipo penal em enfoque (guarda, poder ou autoridade), tratando-os como se fossem sinônimos, quando, na verdade, eles apresentam sentidos distintos.
Em nossa opinião, a referida relação legal ou jurídica abrange apenas as expressões autoridade e guarda, onde o vínculo existente entre o autor e a vítima possui, de fato, essa natureza. Já no que se refere ao termo poder, conforme já destacado, esse vínculo não decorre de qualquer relação jurídica ou legal, mas de uma circunstância excepcional que confere ao agente a capacidade de submeter a vítima às suas vontades, o que, a toda evidência, traduz uma relação de poder!
Nessa linha, aliás, se manifestou o Min. Rogério Schietti Cruz, voto vencido no julgamento do mencionado recurso especial:
(…) vejo como uma questão de interpretar o que significa a vítima “estar sob a guarda, o poder ou a autoridade” de outrem. Podem ser autores do crime mesmo os particulares – e não só agentes públicos – como na presente situação, em que mantiveram a vítima sob o seu poder, sem lhe permitir livremente ir e vir, e após a tentativa, por meio de coação voltada a obter o que eles consideravam até uma providência justa – o ressarcimento por um serviço não prestado pela vítima – eles passaram a empregar meios cruéis de tortura, a saber, pimenta nos olhos, jogar thinner na região genital, o que já ultrapassava, digamos assim, os limites de algum ato que pudesse configurar o aventado exercício arbitrário das próprias razões. Assinalo que esta ação cruel já foi perpetrada em um momento posterior àquele em que não havia mais como ressarcir o prejuízo referido pelos agentes da tortura, tendo sido apenas um modo de castigar a vítima por não lhes haver ressarcido o valor gasto. E, portanto, pareceu-me ser inequivocamente um ato de tortura, castigo, uma forma de impingir sofrimento cruel a alguém pelo fato de ser um inadimplente de uma dívida.
Por fim, o sentido de autoridade pode ser retirado da Lei 4.898/65: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Como exemplo, citamos a situação em que o diretor de um estabelecimento destinado a menores infratores, ao tomar ciência de que determinado interno planeja uma fuga, o submete à tortura como forma de dissuadi-lo (tortura intimidatória).
Como já deixamos transparecer, nesse tipo penal a tortura tem por foco uma finalidade específica, qual seja, castigar a vítima devido a prática de um ato passado (tortura castigo) ou como medida preventiva a fim de evitar determinado comportamento futuro (tortura intimidadória). Em todos os casos, só haverá o crime se restar demonstrada a existência de um vínculo entre o autor e a vítima.
Isso significa que, diferentemente das figuras previstas no artigo 1º, inciso I, da Lei, a tortura castigo/intimidatória é um crime próprio, vez que exige uma qualidade especial do sujeito ativo. Logo, só pode praticar essa forma de tortura aquele que tenha a guarda, poder, ou autoridade sobre a vítima. Como parece evidente, só podem ser vítimas dessa espécie de tortura as pessoas que estejam sobre a guarda, poder ou autoridade do torturador (crime bi-próprio).
Por fim, lembramos que a tortura castigo ou intimidatória se consuma com o sofrimento físico ou mental, não havendo necessidade de efetiva mudança do comportamento da vítima. Por se tratar de crime plurissubsistente, não há óbice ao reconhecimento da tentativa. A conduta é punida a título de dolo, direto ou eventual, não havendo previsão da modalidade culposa.
Referências
CABETTE, Eduardo. SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. Salvador: Juspodivm, 2018.
HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. ed. 10. Salvador: Juspodivm, 2018.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada. Salvador: Juspodivm, 2019.
SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal. Lisboa: Verbo, 1993.
Notas
[1] SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal. Lisboa: Verbo, 1993, v.I. p. 54.
[2] Art. 1º, Decreto 98.386/89: “Os Estados-Partes obrigam-se a prevenir e a punir a tortura, nos termos dessa Convenção”.
[3] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. ed. 10. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1079.
[4] CABETTE, Eduardo. SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. Salvador: Juspodivm, 2018. p.649.
[5] STJ, HC 169.379/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 31.08.2011.
[6] Adotando nosso entendimento: LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 1113.
[7] Em sentido contrário, entendendo que não há relação de poder entre marido e mulher: TJMG, Ap. 1.0451.09.013077, Rel. Des. Rubens Gariel Soares, j. 10.05.2011.
[8] STJ, REsp 1.738.264/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 14.09.2018.
