1) O crime de posse irregular de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) é de perigo abstrato, prescindindo de demonstração de efetiva situação de perigo, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social.
O art. 12 da Lei 10.826/03 tipifica a conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido:
“Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa”
Há quem sustente que a punição pela conduta subsumida ao art. 12 só se justifica diante de uma concreta situação de perigo para a segurança e a paz púbicas, bens jurídicos tutelados pelo tipo. Por isso, a posse de arma desmuniciada e a posse de munição desacompanhada da arma não seriam capazes de caracterizar o delito. É o que defende Luiz Flávio GomesGOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada: perigo abstrato ou concreto? A polêmica continua. Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 outubro. 2009, que, ao comentar o voto da ministra Ellen Gracie no HC 75.073 sobre o porte ilegal de arma (art. 14), observou:
“O crime é de mera conduta, mas essa classificação (do provecto Direito penal) é puramente naturalista. Depois de Roxin (1970), sobretudo, o Direito penal e, especialmente, a tipicidade, se desenvolve, necessariamente, em dois planos: formal e material. O crime (portar arma de fogo), no plano formal, é de mera conduta. No plano jurídico-material é um crime de perigo (perigo de lesão). Por força do princípio da ofensividade, sem a comprovação efetiva do perigo (concreto) não existe crime.
Para a Ministra basta a ação (desvalor da ação) para a configuração do crime, porque tratar-se-ia de perigo abstrato. Com a devida vênia, não existe mais (já não pode existir) crime fundado exclusivamente no desvalor da ação. Todo delito, necessariamente, exige também desvalor do resultado jurídico (que é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico protegido). Para a Ministra a ofensividade reside no poder de intimidação da arma. Ocorre que o bem jurídico protegido não é a tranquilidade social (tranqüilidade das pessoas), sim, a incolumidade pública (de forma direta) assim como bens jurídicos pessoais tais como a vida, integridade física etc. (de forma indireta). Claro que a arma de fogo (municiada ou desmuniciada) tem poder de intimidação. Precisamente por isso, quando usada numa subtração, o delito é o de roubo (não o de furto). A arma desmuniciada pode ser instrumento do delito de roubo (não há nenhuma dúvida). Mas a questão, problemática, é outra: e quando a posse da arma é o único fato cometido? Para nós (teoria constitucionalista do delito) só existe crime, nesta situação, se a arma tem capacidade de disparo e disponibilidade de uso (RHC 81.057-SP).”
A orientação dominante, no entanto, aponta em sentido diverso, isto é, de que se trata realmente de crime de perigo abstrato, que dispensa a demonstração de risco efetivo à incolumidade pública:
“1. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, sedimentada no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de arma de fogo, acessório ou munição (AgRg no HC 414.581/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 21/3/2018).” (AgRg no AREsp 1.319.859/SP, j. 18/09/2018)
2) O crime de porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/2003) é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia.
Esta tese envolve de alguma forma a mesma discussão destacada na anterior sobre a natureza do crime. Não obstante haja vozes contrárias à caracterização do delito sem que se comprove efetivo risco à incolumidade pública, também no porte de arma firmou-se a orientação de que o crime se perfaz pela simples prática de uma das condutas típicas, sem necessidade de perquirições a respeito da lesividade.
De fato, se os tribunais se orientam de maneira severa frente à posse irregular de arma de fogo, não faria sentido adotar outra postura diante do porte ilegal, consideravelmente mais grave (a pena passa de detenção de um a três anos para reclusão de dois a quatro anos) e que, aliás, pode se caracterizar não apenas pelo porte:
“Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
Em razão disso, o STJ tem se orientado no sentido de que a condenação pelo porte ilegal de arma dispensa até mesmo a realização de exame pericial sobre o artefato apreendido:
“3. “A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, para a caracterização do delito previsto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia (AgRg no AgRg no AREsp n. 664.932/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 10/2/2017).” (REsp 1.726.686/MS, j. 22/05/2018)
Parece-nos, no entanto, que o fato de ter se estabelecido que o porte ilegal de arma é de perigo abstrato culminou em uma conclusão equivocada sobre a comprovação da materialidade delitiva, que não tem relação com a abstratividade do perigo.
Com efeito, no crime de perigo abstrato se presume absolutamente o perigo advindo da conduta, fazendo com que se dispense a apuração de que a ação criminosa gerou risco efetivo a alguém ou a um grupo de pessoas. Isto, no entanto, não se confunde com a comprovação de que o crime de fato ocorreu. O que a lei presume é o perigo decorrente da conduta, não a existência do objeto material. É o que ocorre, por exemplo, no tráfico de drogas, delito de perigo abstrato e no qual o exame sobre a substância apreendida não tem o propósito de demonstrar que o traficante gerou perigo para alguém; tem a finalidade de demonstrar que se trata efetivamente de uma das substâncias de uso proscrito no Brasil segundo a Portaria 344/1998 do Ministério da Saúde.
Dá-se o mesmo com as armas de fogo. O exame pericial não é realizado para apurar se quem portava a arma gerou perigo de dano a alguém; o exame existe para apurar se de fato se trata de uma arma de fogo segundo as definições do Decreto 3.665/00 (anexo, art. 3º, inc. XIII):
“XIII – arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”
Se não se realiza a perícia, como ter certeza de que se trata efetivamente de uma arma de fogo e não de uma réplica? Lembramos que o art. 158 do CPP impõe a realização de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios para que se estabeleçam no processo certas garantias contra acusações e condenações injustas, o que não se descarta nas situações em que a perícia não é realizada sobre armas apreendidas. E, nesta esteira, tanto é necessária a perícia que o próprio STJ, no mesmo acórdão citado acima (REsp 1.726.686/MS), concluiu o seguinte:
“Os precedentes desta Corte são uníssonos no sentido da desnecessidade da realização de perícia para a caracterização do delito em questão, por se tratar de crime de mera conduta e de perigo abstrato. No entanto, uma vez realizada perícia técnica, constatando a absoluta ineficácia da arma apreendida, resta descaracterizado o delito, diante da ausência de ofensividade da conduta.”
Ora, se o exame que atesta a ineficácia da arma é capaz de afastar a tipicidade, resta-nos a conclusão de que é sempre necessário para apurar a tal capacidade, evitando-se assim condenações lastreadas no acaso.
Não podemos deixar de observar, finalmente, que a conclusão exposta nesta tese contraria a orientação do próprio STJ a respeito da necessidade de realização do exame pericial no crime de tráfico de drogas (Edição nº 111, tese nº 10). Se é obrigatória a perícia no tráfico para estabelecer a natureza e as características da substância apreendida, nada mais apropriado do que adotar a mesma postura diante do crime de porte ilegal de arma para comprovar a natureza e as características daquilo a que se atribui a qualidade de arma de fogo.
3) O art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é norma penal em branco, que exige complementação por meio de ato regulador, com vistas a fornecer parâmetros e critérios legais para a penalização das condutas ali descritas.
O art. 14 da Lei 10.826/03 pune o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. E, não obstante a rubrica, diversas outras condutas além do porte podem caracterizar o crime: deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar.
Os objetos materiais do crime são a arma de fogo, o acessório e a munição de uso permitido, sendo que as condutas devem ocorrer sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Trata-se de norma penal em branco própria (em sentido estrito ou heterogênea), pois as definições de arma de fogo, acessório e munição, assim como o que se deve entender pela expressão uso permitido, bem como as situações em que alguém porta uma arma com autorização e de acordo com determinação legal e regulamentar são todas extraídas de decretos que regulamentam a Lei 10.826/03.
Mas, diante de tão óbvia constatação, que se extrai da simples leitura do tipo, o que teria motivado a edição da tese nº 3? Analisados os precedentes utilizados para a formulação desta tese, constata-se que foram analisadas circunstâncias que, em determinados casos, tornaram ilegal o porte de arma devido ao desrespeito a normas específicas de regência.
No RHC nº 35.260/PI (j. 14/11/2017), por exemplo, considerou-se caracterizado o delito do art. 14 porque o agente, embora habilitado, de acordo com a lei, a portar armas de fogo, agiu contrariamente ao disposto no art. 26 do Decreto 5.123/04, que dispõe:
“O titular de porte de arma de fogo para defesa pessoal concedido nos termos do art. 10 da Lei nº 10.826, de 2003, não poderá conduzi-la ostensivamente ou com ela adentrar ou permanecer em locais públicos, tais como igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes, agências bancárias ou outros locais onde haja aglomeração de pessoas em virtude de eventos de qualquer natureza.”
No caso, o agente havia ingressado em um bar portando ostensivamente a arma e intimidando alguns dos presentes. Concluiu o STJ que, nos casos em que existe autorização de porte de arma, o modo como ocorre o porte é, segundo o regulamento, determinante para que a conduta seja considerada legal.
Em outro caso (RHC 51.739/DF, j. 02/12/2014), considerou-se caracterizado o crime porque um agente de trânsito havia sido surpreendido portando uma arma de fogo enquanto se encontrava em uma festa, durante a qual, momentos antes, havia intimidado outras pessoas presentes. Alegava-se no recurso que normas regulamentares concediam ao agente o direito de portar a arma, mas o STJ concluiu não só que tais normas vedavam o porte ostensivo em locais de aglomeração pública, mas que também, no caso dos agentes de trânsito, permitiam o porte apenas no exercício da atividade.
4) O crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003) é crime de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de comprovação da lesividade ao bem jurídico tutelado.
O art. 15 da Lei 10.826/03 pune, com reclusão de dois a quatro anos, a conduta de disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime.
Destaca-se que o tipo estabelece uma espécie de subsidiariedade baseada na finalidade do agente, ou seja, se o disparo é efetuado com o propósito de cometer outro crime, somente este se caracteriza. A respeito da subsidiariedade, ensina Guilherme de Souza NucciLeis Penais e Processuais Penais Comentadas – 10 ed. – vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 36:
“É natural que, dando disparo de arma de fogo em lugar habitado, sem a finalidade de atingir alguém, embora tal situação ocorra, é preciso cautela. Pensamos que, em face da gravidade do crime previsto no art. 15 (vide a pena aplicável), não se pode abrir mão de punir o agente com base na Lei 10.826/2003, ainda que uma ou outra vítima, efetivamente atingida, sofra lesões. Não era essa a finalidade do autor dos disparos, motivo pelo qual a lesão culposa ocorrida deve desaparecer (pelo critério da absorção), cedendo espaço ao crime mais grave, que é o disparo de arma de fogo em lugar habitado. No entanto, se a intenção do agente era ferir, ainda que levemente, a vítima, o delito de dano prevalece sobre o de perigo, embora este tenha pena abstrata mais grave que o outro. É a incoerência do sistema penal brasileiro.”
Seja como for, o STJ se orienta no sentido de que, uma vez efetuado o disparo em lugar habitado, em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, não há necessidade de comprovar o perigo concreto de lesão a bem jurídico alheio, pois se trata de crime de perigo abstrato, presumido pela lei:
“2. O disparo de arma de fogo em local habitado configura o tipo penal descrito no art. 15 da Lei n. 10.826/2003, crime de perigo abstrato que presume o dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de comprovação da lesividade ao bem jurídico tutelado.” (AgRg no AREsp 684.978/SP, j. 05/12/2017)
5) O crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003) é crime de perigo abstrato, que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem.
O art. 16 da Lei 10.826/03 pune diversas condutas relativas a armas de fogo, munições e acessórios de uso restrito ou proibido segundo os regulamentos da Lei 10.826/03.
Seguindo na mesma linha dos crimes dos artigos 12 e 14, o STJ tem decidido que as condutas relativas ao art. 16 são puníveis independentemente da demonstração de perigo concreto. Essas decisões se dão geralmente no âmbito do porte de armas desmuniciadas e de munições desacompanhadas das armas:
“2. O posicionamento perfilhado pelo Tribunal de origem coaduna-se com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que é no sentido de que o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse da arma de fogo, ainda que desprovida de munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.” (AgRg no AREsp 1.219.142/SP, j. 17/04/2018)
*****
“II – Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os crimes previstos nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo suficiente a prática do núcleo do tipo, in casu, “portar” a munição, sem autorização legal, para a caracterização da infração penal, pois são condutas que colocam em risco a incolumidade pública, independentemente de a munição vir ou não acompanhada de arma de fogo.
III – O crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. Precedentes.” (AgRg no RHC 86.862/SP, j. 20/02/2018)
6) A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.
Esta tese foi julgada sob o rito dos recursos repetitivos (tema 596) e reproduz literalmente o teor da súmula 513 do STJ.
Ao entrar em vigor, em 22 de dezembro de 2003, a Lei nº 10.826/03 punia, no art. 12, a posse irregular de arma de fogo de uso permitido. E, no art. 16, a posse irregular de arma de fogo de uso restrito – caput – ou com numeração raspada, suprimida ou adulterada – parágrafo único, inciso IV. Havia, no entanto, no art. 32, disposição – tratada como abolitio criminis temporária – que permitia aos possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas entregá-las à Polícia Federal no prazo de cento e oitenta dias.
Mas houve sucessivas medidas provisórias e leis que prorrogaram o prazo para que os possuidores de armas de fogo sem registro pudessem efetuar a entrega dos artefatos, obstando a punição. A abolitio criminis não se aplica, todavia, a todos os casos de posse irregular. Relativamente ao período dessa benesse, há as seguintes situações:
a) para a posse de armas de fogo de uso permitido com numeração intacta, 31/12/2009;
b) para a posse de armas de fogo com numeração suprimida ou de uso restrito, a abolitio tem como termo final o dia 23/10/2005.
Note-se que, embora o texto da súmula trate expressamente apenas da posse de arma de uso permitido, há inúmeras decisões do STJ considerando atípica, até 23 de dezembro de 2005, também a posse de arma de uso restrito:
“I – ‘[é] atípica a posse de arma de fogo, acessórios e munição, seja de uso permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporária nas duas hipóteses, se praticada no período compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005. Este termo final foi prorrogado até 31 de dezembro de 2008 somente para os possuidores de armamentos de uso permitido (artigo 12), nos termos da Medida Provisória 417 de 31 de janeiro de 2008, que estabeleceu nova redação aos artigos 30 a 32 da Lei 10.826/2003, não mais albergando o delito previsto no artigo 16 do Estatuto – posse de arma de fogo, acessórios e munição de uso proibido ou restrito. Com a publicação da Lei 11.922, de 13 de abril de 2009, o prazo previsto no artigo 30 do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 no que se refere exclusivamente à posse de arma de uso permitido’ (HC n. 346.077/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 25/5/2016 – grifei)” (AgInt no AREsp 1.127.872/SP, j. 15/05/2018)
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