Informativo: 904 do STF – Direito Penal
Resumo: Não se exige constituição definitiva do crédito tributário para que se caracterize o crime de descaminho.
Comentários:
O STF, como sabemos, consolidou o entendimento de que nos crimes contra a ordem tributária a constituição definitiva do crédito é condição para a tipicidade (súmula vinculante nº 24). Considerando que o descaminho consiste basicamente em importar mercadoria furtando-se ao recolhimento de tributos inerentes à circulação, é inevitável a indagação: a constituição definitiva do crédito relativo ao tributo se estende ao descaminho? A resposta pressupõe a análise da natureza deste crime, isto é, se se trata de crime formal ou material. Ou por outra: se se consuma com o efetivo prejuízo aos cofres públicos ou se basta a constatação de que o agente promoveu a importação de mercadoria sem o respectivo recolhimento do tributo, independentemente de que se demonstre a viabilidade da exigência tributária.
O STJ tem decidido francamente no sentido de que o crime é formal, razão por que não se justifica a reivindicação de prévia apuração administrativa da obrigação tributária:
“1. Não procede a alegação de omissão no julgado, tendo sido feita menção expressa sobre o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e que foi adotado no caso concreto. 2. Ficou destacado no voto do Ministro Gurgel de Faria que ‘a constituição definitiva do crédito tributário não é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade para a instauração da ação penal pela prática do delito previsto no art. 334 do Código Penal. Com efeito, o crime de descaminho é de natureza formal, sendo prescindível, portanto, a conclusão do processo administrativo-fiscal para a sua caracterização’ (EDcl no HC 216.427/SP, j. 17/05/2018).
O STF também tem decidido que se trata de crime formal e, portanto, não se exige efetivo prejuízo ao erário para a consumação; basta a ilusão de direito ou imposto. Em decorrência desse entendimento, a orientação do tribunal se dá na direção de que o esgotamento da via administrativa é dispensável:
“É dispensada a existência de procedimento administrativo fiscal com a posterior constituição do crédito tributário para a configuração do crime de descaminho (CP, art. 334), tendo em conta sua natureza formal. Com base nessa orientação, a Primeira Turma denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se pleiteava o trancamento de ação penal ante a alegada ausência de condição objetiva de punibilidade” (HC 121.798/BA, j. 29/05/2018).
Nessa mesma posição, merece ser lembrada a sempre pertinente lição de Hungria: “Haja, ou não, prisão em flagrante dos agentes do crime ou apreensão das mercadorias dentro ou fora da zona fiscal, ou instauração de processo administrativo, nada disso importa a existência do contrabando ou descaminho como ilícito penal e à proponibilidade da ação penal” (Comentários ao Código Penal, v. 9, p. 436).
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