Prevalece na doutrina o entendimento de que o art. 21 do CPPArt. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente. Forte argumento nesse sentido é encontrado no art. 136, § 3°, inc. IV da Constituição§ 3º Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; IV - é vedada a incomunicabilidade do preso., que veda a incomunicabilidade do preso até mesmo na vigência do estado de defesa, que importa uma situação excepcional, cuja decretação é cabível quando a ordem pública ou a paz social estiverem ameaçadas “por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”, segundo o texto constitucional.
Destaque-se, porém, que nossa posição quanto à inconstitucionalidade do dispositivo não se baseia, apenas, nessa argumentação referente ao estado de defesa, mas também no fato de que o art. 5°, inc. LXII da CartaArt. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; assegura que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Como seria possível coexistirem a restrição à comunicação externa e o direito de comunicação, do preso, com a família e com o advogado? Isso explica o fato de o instituto da incomunicabilidade, nos dias de hoje, ter caído no mais absoluto esquecimento.
Material extraído da obra Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos (2017)
