Súmula 588 do STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
COMENTÁRIOS:
Em se tratando de crimes dolosos, o art. 44, I, do CPArt. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo, desautoriza a substituição da prisão por penas alternativas quando cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. A doutrina passou a discutir se essa vedação abrangeria delitos violentos, mas de menor potencial ofensivo, como lesões corporais de natureza leve (art. 129, caput, CP Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.), de constrangimento ilegal (art. 146, CPArt. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.) e de ameaça (art. 147, CPArt. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.). Concluiu a maioria que, apesar de serem dolosos e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deles não se poderia excluir o benefício da substituição, uma vez que, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, são considerados infrações penais de menor potencial ofensivo, fomentando-se a aplicação imediata de multa ou pena restritiva de direitos (interpretação sistemática). Assim se posicionou Cezar Roberto Bitencourt Tratado de Direito Penal, vol. 1, p. 644:
“Seria um contra-senso uma lei nova, com o objetivo nitidamente descarcerizador, que amplia a aplicação de alternativas à pena privativa de liberdade, por equívoco interpretativo obrigar a aplicação de pena privativa de liberdade às infrações de menor potencial ofensivo”.
Esse raciocínio, no entanto, não se aplica quando se está diante de violência contra a mulher no ambiente doméstico e familiar (violência de gênero). Nessas infrações, a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), no seu art. 41Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995., expressamente vedou a aplicação da Lei nº 9.099/95.
Ainda de acordo com a maioria, em que pese o art. 41 da Lei 11.340/06 se referir a crimes, através de interpretação teleológica, devem ser alcançadas as contravenções penais.
Portanto, crimes e contravenções cometidos contra mulher no ambiente doméstico e familiar não merecem as medidas despenalizadores da Lei 9.099/95, ficando vedada, ainda, a substituição da pena privativa por restritiva quando praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
Essa conclusão está estampada na novel súmula.
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