RESUMO – O presente trabalho visa, sob a ótica constitucional, a análise da (im)possibilidade da conjugação de leis penais para a averigução da benignidade da retroatividade da lei penal benéfica.
PALVRAS-CHAVE – Retroatividade – Penal – Benéfica – Conjugação – Lei Penal – Constituição – Alemanha – Itália – Espanha – França – Portugal – Brasil – Direitos Fundamentais – Princípios Constitucionais – Regras Constitucionais – Distinção – Aplicação.
SUMÁRIO – Introdução 1. A conjugação de leis penais: a análise tradicional 1.1 A posição desfavorável 1.2 A posição favorável 2. A questão constitucional 2.1 Alemanha 2.2 Itália 2.3 Espanha 2.4 França 2.5 Portugal 2.6 Brasil – 3. A retroatividade penal benéfica como norma jurídico-constitucional. 3.1 A retroatividade penal benéfica como direito fundamental constitucional. 3.2 A retroatividade penal benéfica: princípio ou regra constitucional ?. 3.3 A retroatividade penal benéfica como regra constitucional de direito fundamental – 4. Conclusões – 5. Bibliografia
Introdução
Diante de uma realidade decorrente da incessante e inflacionada ação legiferante, o problema da sucessão de leis parece nunca querer sair de cena, reiteradamente emergindo com toda força a cada nova lei publicada, especialmente em relação às leis penais, onde a questão da retroatividade da lei penal mais benéfica é de vital importância, questão, pois, que vem a suscitar acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais, e, dentre eles, a questão da possibilidade, ou não, da conjunção de elementos da antiga com os da nova lei para a valoração da benignidade e sua eventual aplicação retroativa.
Parece ser unânime entre os doutrinadores e julgadores a necessidade de aplicação retroativa da nova lei penal que seja mais benéfica ou favorável (retroatividade in mellius).
Entretanto, há uma cisão em tal unanimidade quando a questão envolve a possibilidade, ou não, de conjunção entre os elementos da antiga com os da nova lei para a valoração da benignidade e sua consequente aplicação retroativa.
Assim, o presente trabalho visa a analisar tal discussão dogmática, que tradicionalmente se dá na esfera infraconstitucional, e, depois, mediante uma análise crítica, constatar se as conclusões daí advindas se sustentam mediante uma filtragem constitucional sobre a questão.
1. A conjugação de leis penais: a análise tradicional
Ao contrário das discussões sobre a irretroatividade da lei penal gravosa (irretroatividade in malam partem), que sempre se deram no âmbito constitucional por ser considerada uma garantia jurídico-política dos indivíduos frente ao arbitrário ius puniendi estatal, a questão da retroatividade da lei penal benéfica (retroatividade in bonam partem) tradicionalmente sempre foi discutida no nível dogmático infraconstitucional e, assim, sofreu pouca influência – favorável ou desfavorável – da primeira.
Enquanto a irretroatividade gravosa estava diretamente ligada a uma questão jurídico-política de garantia individual, a da retroatividade benéfica estava fundamentada em questão político-criminal – inicialmente de natureza meramente humanitária e, posteriormente, de natureza teórica intra-sistemática da finalidade preventiva da pena.
Daí afirmar TAIPA DE CARVALHO que “o processo histórico jurídico-cultural que levou à consagração da retroatividade da lex mitior foi inverso, cronologicamente, do processo que conduziu à plena fundamentação da irretroactividade desfavorável. Na verdade, (…) o fundamento originário da proibição da aplicação retroactiva da lei penal foi jurídico-político, radicou no Estado-de-Direito liberal e na sua inerente exigência de garantia face à arbitrariedade punitiva do poder legislativo e judicial própria do Estado Absoluto. Diferentemente, (…) a afirmação da retroactividade da lei penal não teve uma origem político-jurídica, mas sim político-criminal. Foram considerações intra-sistemáticas jurídico-penais, ligadas ao fundamento e fins das penas, que determinaram a afirmação da retroactividade”.
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