Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Comentários:
Até a entrada da Lei nº 11.464/07 em vigor, a Lei nº 8.072/90 estabelecia regime integralmente fechado para o cumprimento da pena nos crimes hediondos e equiparados. Com a vigência daquela lei, tem-se a progressão de regime, que ocorre após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente.
Ocorre que a alteração foi promovida somente após o Supremo Tribunal Federal ter declarado inconstitucional a regra sobre o regime integralmente fechado. Na ocasião, asseverou o tribunal que “A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social (…). Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90” (HC 82.959/SP, rel. min. Marco Aurélio, DJ 01/09/2006).
Diante dessa decisão – e por falta, até então, de disposição específica -, determinou o tribunal que se aplicassem, sobre os crimes hediondos e equiparados, as regras da Lei nº 7.210/84 a respeito da progressão de regime (cumprimento de um sexto da pena). Por isso, para os autores de delitos hediondos ocorridos até a entrada em vigor da Lei nº 11.464/07 a nova sistemática não retroage, pois mais rigorosa. Para esses agentes, portanto, continuam a incidir as regras da Lei de Execução Penal. É nesse sentido a súmula vinculante nº 26 do STF.
A súmula ainda faz alusão à necessidade de fundamentação para que o juiz da execução determine o exame criminológico. Isso ocorre porque o exame, antes considerado obrigatório na execução da pena no regime fechado, e facultativo na pena cumprida no regime semiaberto, em especial quando se tratava de condenação por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça a pessoa, deixou de sê-lo com a entrada em vigor da Lei nº 10.792/03. Atualmente, o entendimento que prevalece nos tribunais superiores é de que se trata de estudo facultativo (não importando o regime de cumprimento de pena), devendo o magistrado fundamentar sua necessidade aquilatando as peculiaridades do caso concreto (gravidade da infração penal e condições pessoais do agente). Sobre a possibilidade de determinar o exame criminológico, desde que fundamentado, o STJ editou a súmula nº 439.
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